5.1. Occorre muovere dal rilievo che l’articolo 36, comma 4, del codice dei contratti pubblici è una norma eccezionale che plasma un rito accelerato relativo all’impugnazione delle decisioni, di cui al comma precedente, sulle richieste di oscuramento delle offerte. Nell’ipotesi tipica normativamente enucleata, la legge, insuscettibile di estensione analogica per via del divieto posto dall’articolo 14 delle preleggi, presuppone che la stazione appaltante, al momento della comunicazione dell’aggiudicazione, abbia provveduto contestualmente altresì alla pubblicazione della documentazione riferibile all’aggiudicataria, dando atto, allo stesso tempo, delle decisioni assunte in merito all’eventuale oscuramento di parti dell’offerta presentata dalla medesima. Solo in tale eventualità, dunque, opera, in base allo scritum ius, il termine di ricorso ridotto di dieci giorni, a decorrere dalla comunicazione digitale del provvedimento di aggiudicazione.
Alla luce di tali coordinate, si deve escludere l’immediata decorrenza del termine decadenziale nel caso in esame, estraneo al modello legale, in cui, al momento della comunicazione dell’aggiudicazione, la stazione appaltante non provveda contestualmente alla pubblicazione della documentazione dell’impresa aggiudicataria e non dia atto delle espresse decisioni assunte in merito all’eventuale oscuramento di parti dell’offerta presentata dalla medesima.
Si deve allora dare continuità all’orientamento, già espresso dalla Sezione, secondo cui non può essere opposto il decorso immediato, a far tempo dalla comunicazione dell’aggiudicazione, del termine breve nell’ipotesi, atipica, in cui tale comunicazione non contenga alcuna determinazione specifica in merito all’oscuramento della documentazione di gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 giugno 2025, n. 5547; 24 marzo 2025, n. 2384. D’altronde, “una diversa interpretazione, oltre a collidere con il diritto di difesa, costituzionalmente garantito, finirebbe per contrastare con la ratio legis della nuova disciplina sull’accesso nelle gare pubbliche, che mira ad evitare ricorsi al buio, onerando i concorrenti di un’immediata reazione giudiziaria, di cui probabilmente non vi è neppure un’effettiva necessità, laddove, sia pure successivamente alla comunicazione dell’aggiudicazione, a fronte di una mera richiesta, l’Amministrazione provveda all’ostensione della documentazione di gara richiesta” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 24 marzo 2025, n. 2384; conf. , sul punto, Cons. Stato, III, 25 luglio 2025, n. 6620, che esclude la qualificazione della mera inerzia amministrativa, violativa di un puntuale obbligo legale, in termini di statuizione implicita, facendo leva sulla chiarezza del dato testuale in una con l’esigenza, vieppiù pregnante sul piano comunitario, di non vulnerare le prerogative difensive).
Si deve, quindi, concludere nel senso della non immediata decorrenza del dies a quo dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione in assenza di una contestuale decisione di oscuramento e della conseguente decorrenza del termine solo a far tempo dalla successiva conoscenza della statuizione limitativa dell’accesso.
4.3. Tanto premesso, in giurisprudenza si è sviluppato un ulteriore dibattito in ordine all’applicabilità del termine di dieci giorni di cui all’articolo 36, comma 4, cit, o del termine generale di trenta giorni in tema di rito dell’accesso, ex art. 116, comma 1, cpa .nell’ipotesi in cui in cui tutti gli elementi della fattispecie costitutivi della stessa non siano venuti contestualmente a esistenza secondo il modello legale, e in particolare, in caso di decisione tardiva di oscuramento, eventualmente sollecitata da un’istanza ostensiva.
Secondo un primo indirizzo, che fa leva sul carattere eccezionale della disciplina scolpita dall’articolo 36 cit., laddove la comunicazione dell’aggiudicazione sia avvenuta in difformità dalla previsione legale, è applicabile il termine di trenta giorni richiesti in materia di rito per l’accesso di cui all’art. 116 c.p.a. (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 ottobre 2024, n. 8352).
Un orientamento difforme ritiene che decorra sempre il termine di dieci giorni dalla comunicazione del provvedimento di oscuramento, come sancito dall’art. 36, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023, sia laddove questa avvenga contestualmente all’aggiudicazione, secondo il modello legale, sia laddove avvenga successivamente e, dunque, all’esito dell’istanza di accesso da parte dell’interessato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 24 marzo 2025, n. 2384)
Nel caso di specie, non è, tuttavia, necessario sciogliere siffatto nodo interpretativo in quanto l’odierna appellante ha notificato il ricorso in data 27 giugno 2025 e, dunque, appena otto giorni dopo la comunicazione della stazione appaltante, avvenuta in data 19 giugno 2025. Ne consegue la tempestività con riguardo a entrambi i poli dell’alternativa prospettata.
5. Tanto osservato in punto di rito, e venendo al merito, , è opportuno ribadire che, per consolidata giurisprudenza della Sezione, ai fini della limitazione del diritto di accesso agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, non è sufficiente l’affermazione generica che questi ultimi attengono al proprio know how; essendo necessario un bilanciamento volto all’enucleazione di un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica. L’ostensione può essere, allora, negata solo laddove, nel quadro di un ad hoc balancing (vedi Corte Giust, Ordinanza del 10 giugno 2025, nella causa C-686/2024), che sfugge a gerarchie astratte e a modelli aprioristici, venga in rilievo, quale interesse cd. limite, un’informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all’operatore nel mercato di riferimento. È altresì indispensabile che gli stessi presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 giugno 2025, n. 5547; Cons. Stato, Sez. V, 15 ottobre 2024, n. 8257).
Dell’esistenza di un’informazione qualificata nei termini esposti non si dà atto nel provvedimento impugnato, non assistito da alcuna motivazione specifica. Del pari, tali ragioni non possono essere tratte, per relationem, dalla richiesta di oscuramento dell’aggiudicataria, che difetta della dimostrazione dell’esistenza di specifiche e puntali informazioni passibili di sfruttamento economico e produttive di concreti vantaggi concorrenziali per i terzi operatori di mercato.
L’art. 36 D.lgs. 36/20023, Norme procedimentali e processuali in tema di accesso, per quello che qui rileva, prevede che,
“1. L’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90.
2. Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate.
3. Nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a).
4. Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso”.
Nella specie la comunicazione di aggiudicazione è avvenuta il 28 maggio 2025, mentre il ricorso è stato notificato il 27 giugno 2025, oltre i dieci giorni previsti dall’art. 36 c. 4 cit.
Il Collegio ritiene che tra le varie opzioni ermeneutiche proposte dalla giurisprudenza relativamente all’art. 36 ridetto, debba privilegiarsi (T.A.R. per l’Abruzzo, sez. I, 11 novembre 2024, n. 470; T.A.R. per la Campania, Napoli, sez. I, 27 maggio 2025, n. 4030) quella che al contempo è più fedele al dato letterale e alla intenzione del legislatore (art. 12 c. 1 disp. sulla legge in generale).
Quanto al dato letterale il comma 4 dell’art. 36 cit. stabilisce che il “ricorso (è) notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione”. Senza null’altro aggiungere.
Quanto all’intentio legis, relativamente alle nuove norme procedurali in tema di accesso nell’ambito della procedura di appalto, nella Relazione illustrativa al Codice dei contratti pubblici (pag. 52), si indica il “fine di ridurre i tempi dell’eventuale contenzioso che può venirsi a creare rispetto alla procedura di gara”, la “velocizzazione delle procedure di gara”, l’ “ottimizzare i tempi”, oltre a “tempi più ristretti per proporre ricorso avverso le parti considerate segrete anche dalla stessa amministrazione all’esito della fase amministrativa. Il ricorso proposto secondo il rito dell’accesso di cui all’art. 116 c.p.a. deve essere notificato entro 10 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90”.
Locuzioni che sono univoche nell’esprimere gli intenti acceleratori della nuova procedura di accesso. Non a caso il nuovo rito in esame è comunemente qualificato “super accelerato” o “ipercompresso”.
Sulla stessa linea si pone il comma 7 dell’art. 36, il quale prevede che “Il ricorso di cui al comma 4 è fissato d’ufficio in udienza in camera di consiglio nel rispetto di termini pari alla metà di quelli di cui all’articolo 55 del codice di cui all’allegato I al decreto legislativo n. 104 del 2010 ed è deciso alla medesima udienza con sentenza in forma semplificata, da pubblicarsi entro cinque giorni dall’udienza di discussione, e la cui motivazione può consistere anche in un mero richiamo delle argomentazioni contenute negli scritti delle parti che il giudice ha inteso accogliere e fare proprie”. Stando così le cose, deve optarsi per l’orientamento secondo cui il termine breve di dieci giorni si applica sempre, con decorrenza dalla comunicazione dell’aggiudicazione, anche laddove l’ostensione sia parziale o, addirittura, assente, posto che ciò equivale nella sostanza ad una decisione implicita di oscuramento totale. Qualora, infatti, la s.a. pubblicasse un’offerta completamente oscurata, sarebbe pacifico, giusto il tenore della norma, l’immediato decorso della decade normativamente prevista. Pertanto, nella sostanzialmente analoga (sotto il profilo dell’interesse conoscitivo del ricorrente) situazione di mancata pubblicazione dell’offerta, va ritenuto, per coerenza, analogamente operante il medesimo termine decadenziale. La diversa opzione, secondo cui il termine di dieci giorni decorrerebbe dalla comunicazione delle decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento delle offerte, comporterebbe lo spostamento ad nutum in avanti del termine di avvio del rito “super accelerato”, secondo le variabili decisioni dell’amministrazione, autonome, o di reazione, ad altrettanto variabili decisioni della parte istante e poi ricorrente. Ne discenderebbe la frustrazionea degli intenti acceleratori del legislatore con riflessi sulla durata dell’intera procedura di appalto, nella quale l’incidente di accesso si attivasse.
L’esito sarebbe la disponibilità in capo alle parti di un termine processuale, viceversa da ritenersi, indisponibile.
Dunque, nel caso di specie, in disparte la controversia sulla avvenuta (secondo parte resistente) o meno (secondo parte ricorrente) pubblicazione degli atti di gara contestualmente all’aggiudicazione, è pacifico che il ricorso sia stato notificato e depositato oltre il termine decadenziale previsto dal comma 4 dell’art. 36 D.lgs. 36/2023.
Per effetto della trasformazione dell’istituto in procedimento ad iniziativa d’ufficio la comunicazione dell’aggiudicazione segna, perciò, l’avvio della fase conoscitiva di tutti i documenti di gara, marcando anche il dies a quo del termine breve decadenziale per la notifica del ricorso, ove contestuale ad essa sia la decisione sulla richiesta di oscuramento. Il legislatore ha tuttavia mancato di disciplinare specificamente l’ipotesi di istanza di accesso ai documenti proposta da uno dei primi cinque operatori classificati, resa necessaria dall’omessa o parziale pubblicazione dei documenti, come pure il caso di decisione sugli oscuramenti sulla base di un’opposizione espressa dal controinteressato dopo l’aggiudicazione. È controverso se anche tali fattispecie siano soggette al regime speciale dell’art. 36 D.lgs. n. 36/2023 oppure integralmente attratte alla disciplina dell’art. 116 cod. proc. amm. senza le peculiarità del rito c.d. super-accelerato. Nel dare atto della pluralità di orientamenti giurisprudenziali sul punto (cfr. Cons. Stato, sez. III, 25/07/2025, n. 6620 e da altra prospettiva Cons. Stato, sez. V, 24/03/2025, n. 2384), il Collegio fa propria la tesi per cui i casi di omessa o parziale ostensione dei documenti dopo l’aggiudicazione, in riscontro a istanza di accesso del concorrente e a opposizioni dei controinteressati del pari espresse dopo l’aggiudicazione, si collocano fuori dal perimetro dell’art. 36 comma 4 D.lgs. n. 36/2023 per ricadere, invece, nello spettro applicativo dell’art. 116 cod. proc. amm. Militano in tal senso la natura processuale del citato comma 4 e la correlata riserva assoluta di legge in materia (art. 111 comma 1 Cost. in base al quale la “giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge”), il cui rispetto impone, a sua volta, una esegesi rigorosamente letterale della normativa processuale con esclusione di ogni opzione interpretativa che non trovi immediato aggancio nel dato testuale (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 30 settembre 2024, n. 2520 e, limpidamente, T.A.R. Veneto, sez. I, 10/03/2025 n. 327).
Se ne ricava che, proprio in aderenza al dato letterale, in ragione del suo espresso rinvio alle “decisioni di cui al comma 3”, il comma 4 in esame sagoma la sua disciplina speciale solo sulle decisioni di oscuramento assunte in riscontro a dichiarazioni presentate in gara dai concorrenti e non dopo l’aggiudicazione.
Per converso la decisione motivata per relationem a quest’ultima opposizione, costituisce diniego parziale della pretesa ostensiva e non una decisione sulla richiesta di oscuramento (T.A.R. Veneto, sez. I, 10/03/2025 n. 327 cit.).
Ciò posto la richiesta di accesso è meritevole di accoglimento. La ricorrente, avendo partecipato alla gara ed essendosi classificata quarta, è titolare di una posizione giuridica qualificata e differenziata che la abilita a richiedere l’accesso alla documentazione della gara cui ha partecipato. L’ostensione sollecitata è volta, infatti, a ottenere la disponibilità della documentazione relativa alle offerte degli operatori controinteressati, oggetto di valutazione ai fini dell’aggiudicazione, che spiega, nei suoi confronti, efficacia lesiva. Sussiste, quindi, il nesso di strumentalità tra i documenti richiesti e l’esigenza di difesa in giudizio allegata dalla ricorrente.
Quanto al merito, va richiamata la condivisa giurisprudenza secondo la quale “la stessa necessità di una richiesta di accesso non dovrebbe trovare luogo in base all’assetto voluto dal Codice dei contratti vigente, essendo automaticamente riconosciuto a chi partecipa alla gara e non ne è “definitivamente” escluso, di accedere in via diretta, non solo a “documenti” (offerta dell’aggiudicatario, verbali di gara e atti), ma anche “ai dati e alle informazioni” inseriti nella piattaforma ex articolo 25 del Codice, e ciò a partire dal momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione. Peraltro, agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, viene riconosciuto, dal comma 2 dell’articolo 36, un diritto di accesso ancor più “ampio” perché ad essi sono resi “reciprocamente disponibili”, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli “atti” di cui al comma 1, ma anche le offerte dagli stessi presentate (in particolare, quelle del secondo, terzo, quarto e quinto, la prima essendo conoscibile da tutti)” (TAR Toscana, sez. IV, 25.9.2024 n. 1035).
La stazione appaltante non può, dunque, esimersi dall’esibire ai primi cinque operatori classificati i documenti indicati dal comma 2 dell’art. 36, potendo soltanto, a fronte di una motivata e comprovata dichiarazione degli offerenti, da valutarsi ai sensi del Codice della proprietà intellettuale, limitarsi ad oscurarli in relazione alle specifiche parti che eventualmente contengano segreti tecnici o commerciali.
In mancanza di una motivata valutazione, improntata alla specifica rispondenza dell’informazione indicata come segreta ai caratteri predicati dall’art. 98 del Codice della proprietà industriale e all’effettiva esistenza degli elementi ostativi dichiarati dal controinteressato, non sussistono ragioni, meritevoli di apprezzamento, che consentano di disattendere il fisiologico obbligo di ostensione dell’offerta; con la conseguenza che l’istante è, in tal caso, esentato dall’onere di dimostrare l’indispensabilità dell’accesso quale snodo strumentale indefettibile per la difesa in giudizio poiché, nel difetto di concreti elementi di prova sulla sussistenza di reali esigenze di riservatezza, riprendono vigore, in specie, i generali principi di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. II, 11.7.2024 n. 865).
La tesi propugnata dal primo giudice esclude la coesistenza di due diversi riti in materia di accesso – il rito speciale ex art. 36 del d.lgs. n. 36/2023, in caso di decisione espressa della stazione appaltante sulla richiesta di oscuramento del partecipante alla gara, e il rito ordinario ex art. 116 c.p.a., in caso di diniego immotivato di accesso – perché irragionevole in considerazione della comune esigenza perseguita dal legislatore di assicurare il celere svolgimento delle procedure di gara.
A parere del Collegio, tale posizione si profila foriera di distonie sistematiche e merita una revisione critica alla stregua di una interpretazione teleologicamente orientata.
Segnatamente, il plesso normativo di cui all’art. 36 d.lgs. cit., nell’atteggiarsi a ius speciale in seno alla disciplina sull’accesso documentale in materia di contratti pubblici, individua espressamente un crivello acceleratorio per le decisioni assunte sulle istanze di oscuramento e coeve alla comunicazione dell’aggiudicazione a presidio della celerità della procedura, dunque nel primario interesse della stazione appaltante che voglia portarla a termine deflazionando il più possibile il contenzioso, mentre nulla dispone nei casi di fattispecie omissive: in tali ipotesi, la linea di inerzia seguita dalla stazione appaltante non può essere travisata come statuizione implicita, vuoi perché non lo prevede la legge, vuoi perché sarebbero vulnerate le prerogative difensive degli altri operatori economici che sono del tutto ignari delle istanze di oscuramento presentate dai rivali nell’ambito della medesima procedura. Né a tale conclusione obbligata deve condurre l’espressa dizione normativa che fa decorrere il termine abbreviato di impugnativa “dalla comunicazione digitale della aggiudicazione” dovendosene offrire una esegesi funzionale allo scopo della norma. A ben vedere, le fattispecie di omessa pubblicazione in piattaforma (art. 36, co. 1 e 2) e omessa decisione tout court sulle istanze di oscuramento (art. 36, co. 3) non possono che dare la stura alle istanze ostensive degli operatori economici con conseguente riespansione della disciplina generale del rito ordinario in materia di accesso ex art. 116 c.p.a. quale fisiologico corollario della natura eccezionale e derogatoria del rito super-accelerato: milita in tal senso anche la giurisprudenza impropriamente richiamata dalla sentenza, tra cui la pronuncia del Consiglio di Stato, sez. v, 28 marzo 2025, n. 2616, che ha affrontato il caso di una determinazione della stazione appaltante di accoglimento dell’istanza di oscuramento avverso la quale l’interessata avrebbe dovuto proporre ricorso entro i termini e con le modalità di cui all’art. 36, co. 4, d.lgs. n. 36 del 2023. In tale evenienza questo Consiglio ha incidentalmente precisato che “non si è, infatti, nella specie in presenza della mera omissione della pubblicazione di un documento dovuto, ovvero del silenzio su un’istanza d’accesso proposta, bensì dell’accoglimento di una richiesta di oscuramento ex art. 36, comma 3 e art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 36 del 2023, con conseguente mancata esibizione di alcuni documenti” sottintendendo che in tali dissimili casi troverebbe applicazione non già il rito speciale, bensì il rito ordinario. Per completezza della disamina va evidenziato che il panorama del diritto vivente non può dirsi ancora consolidato, registrandosi pronunce che, sia pur sotto forma di obiter dictum, osservano dubitativamente che non possa radicalmente escludersi l’applicabilità del termine di impugnazione di dieci giorni nelle ipotesi in cui la stazione appaltante, in violazione dell’art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri, senza neppure dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento (v. Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2025, n. 2384). 12.3. – Sempre a completamento della panoramica non può sottacersi che la disciplina del rito super-speciale non chiarisce le sorti processuali delle eventuali decisioni tardive, ossia delle “decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento” in un momento successivo alla comunicazione dell’aggiudicazione, come avvenuto appunto nel caso in esame con la nota di riscontro del 29 aprile 2025. Pur non ignorando la soluzione esegetica patrocinata nel precedente arresto di questo Consiglio – la citata sentenza n. 2384 del 2025 – per cui anche tali decisioni tardive soggiacerebbero al rito super-accelerato con individuazione del relativo dies a quo nel momento della loro comunicazione, va precisato che la questione non è dirimente ai fini del decidere giacché, una volta escluso che il contegno omissivo della stazione appaltante nella comunicazione di aggiudicazione potesse rilevare quale determinazione provvedimentale implicita con ogni conseguenza in ordine al decorso infruttuoso del termine ristretto, la successiva impugnativa proposta avverso la determinazione assunta dalla stazione appaltante in data 29 aprile 2025 sarebbe comunque tempestiva sia che voglia applicarsi, con qualche forzatura ermeneutica, la disciplina “super-accelerata”, sia che voglia darsi applicazione alla disciplina generale sull’accesso documentale.
[…]
13.2. – Per quanto concerne la posizione di -OMISSIS- merita svolgere una considerazione aggiuntiva di indole sistematica.
L’assetto tracciato dal nuovo codice dei contratti ha inaugurato un inedito paradigma che potrebbe definirsi “aperturista” per cui, ferma restando la disciplina generale sull’accesso documentale per come declinata dall’art. 35 d.lgs. n. 36/2023, gli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti godono di un regime ostensivo privilegiato senza bisogno di dover comprovare il proprio interesse differenziato e qualificato – presunto iuris et de iure dal legislatore in considerazione dell’utile piazzamento nella graduatoria finale – di tal ché ad essi “sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la [stessa] piattaforma, gli atti di cui al comma 1 [offerte dell’aggiudicatario, verbali di gara, altri atti e dati presupposti] nonché le offerte dagli stessi presentate”. Sicché, la -OMISSIS- non aveva alcun onere di comprovare l’interesse alla conoscibilità degli atti richiesti, essendo essi coperti da un obbligo di pubblicazione riservata ai cinque primi offerenti.
13.3. – Il regime privilegiato in parola non esime tuttavia la stazione appaltante dalla valutazione delle istanze di oscuramento per la tutela di segreti commerciali o industriali “secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente”.
In siffatti casi, si riespande la consolidata giurisprudenza sull’onere di allegazione del requisito di indispensabilità ai fini della difesa in giudizio – requisito che dovrebbe formare oggetto di ponderata motivazione da parte della stazione appaltante in sede di decisione ex art. 36, co. 3, cit..
Orbene, nel caso di specie si assiste, invece, ad un indiscriminato (e immotivato) oscuramento dell’offerta dell’aggiudicataria sulla scorta di una dichiarazione di oscuramento vaga e generica che non soddisfa i requisiti enucleati nel tempo in sede pretoria per i segreti commerciali o industriali, ossia di “informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all’operatore nel mercato di riferimento e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva”.
Peraltro, lo stesso aggiudicatario non si è peritato in sede processuale di argomentare ulteriormente a sostegno delle proprie pretese esigenze di riservatezza essendosi limitato ad una comparsa di stile.
In proposito, questa Sezione ha di recente affermato che nelle procedure di evidenza pubblica, il rito super-accelerato, di cui agli artt. 36, commi 4 e ss., d.lgs. n. 36 del 2023, si applica, in base all’espressa previsione legislativa, all’impugnazione di tutte le decisioni di oscuramento di parti delle offerte, ma il dies a quo del termine di dieci giorni per la notifica del ricorso decorre dalla comunicazione di tale provvedimento (cioè di oscuramento), sia laddove avvenga contestualmente all’aggiudicazione, secondo il modello legale, sia laddove avvenga successivamente, all’esito dell’istanza di accesso da parte dell’interessato (Cons. Stato, V, 24 marzo 2025, n. 2384).
Sebbene sia noto un altro orientamento, affermatosi nella giurisprudenza di merito – che ritiene invece che la disciplina speciale e derogatoria di cui all’art. 36, D.Lgs. 36/2023, compreso il minor termine di decadenza, possa applicarsi solo «nel caso in cui tutti gli elementi della fattispecie costitutivi della stessa siano venuti ad esistenza», e quindi solo se l’ente abbia ottemperato ai propri obblighi in maniera conforme al disposto normativo (come da sentenze dei T.a.r. citate nella memoria di replica dell’appellante, cui si deve anche la citazione di Cons. Stato, V, 18 ottobre 2024, n. 8352, che però non affronta ex professo la questione qui controversa) – il caso di specie non pone la questione della scelta tra l’una opzione interpretativa e l’altra. Entrambe infatti portano ad escludere che il termine – di dieci giorni, ai sensi dell’art. 36, comma 4, del Codice dei contratti pubblici ovvero di trenta ai sensi dell’art. 116 c.p.c. – possa decorrere dalla comunicazione del solo provvedimento di aggiudicazione, quando questo non contenga alcuna determinazione in merito all’oscuramento della documentazione di gara da rendere pubblica a seguito appunto dell’aggiudicazione.
In proposito infatti va ribadito quanto già affermato nella motivazione della citata sentenza della Sezione, n. 2384/2025, secondo cui “Una diversa interpretazione, oltre a collidere con il diritto di difesa, costituzionalmente garantito, finirebbe per contrastare con la ratio legis della nuova disciplina sull’accesso nelle gare pubbliche, che mira ad evitare ricorsi al buio, onerando i concorrenti di un’immediata reazione giudiziaria, di cui probabilmente non vi è neppure un’effettiva necessità, laddove, sia pure successivamente alla comunicazione dell’aggiudicazione, a fronte di una mera richiesta, l’Amministrazione provveda all’ostensione della documentazione di gara richiesta”.
Dunque, in base al nuovo codice dei contratti il termine per impugnare decorre dalla comunicazione ex art. 90 del d.lgs. 36/2023 oppure dal giorno in cui gli atti di gara sono messi effettivamente a disposizione degli altri candidati ai sensi dell’art. 36 commi 1 e 2 del d.lgs. n. 36/2023.
La nuova disciplina, invero, pone a carico del committente contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione di cui all’art. 90, di rendere “disponibili” agli offerenti non definitivamente esclusi, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’art. 25 “l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione” (art. 36 comma 1 del d.lgs. 36/2023), imponendo contestualmente l’obbligo per la stazione appaltante di rendere “reciprocamente disponibili” “agli operatori economici collocati nei primi cinque posti in graduatoria”, “attraverso la stessa piattaforma”, “le offerte dagli stessi presentate” (art. 36 comma 2 d.lgs. 36/2023). Pertanto, ai sensi del combinato disposto degli artt. 209, 90, 36 del d.lgs. 36/2023 il dies a quo del termine decadenziale stabilito per l’impugnazione degli atti di gara è espressamente fatto coincidere con il momento in cui l’interessato acquisisce o è messo in grado di acquisire piena conoscenza degli atti che lo ledono in conformità con la regola del diritto unionale che differisce il termine di presentazione del ricorso al tempo della conoscenza delle possibili violazioni (in termini, Cons. di Stato Sez. V, 18 ottobre 2024, n.8352). Tale momento può, evidentemente, coincidere con la comunicazione dell’aggiudicazione nell’ipotesi prevista dall’art. 36 comma 1 del d.lgs. n. 36 del 2023, ovvero essere successivo come sembra ipotizzare il comma 2 dell’art. 36 del d.lgs. 36/2023.
Venendo al caso di specie, dagli atti di causa non risulta che la stazione appaltante abbia messo a disposizione della ricorrente tutti gli atti del procedimento di gara, se non a seguito della richiesta di accesso da quest’ultima avanzata.
Per quanto sopra osservato e come correttamente dedotto dalle resistenti, il termine per impugnare iniziava a decorrere dall’ostensione della documentazione oggetto dell’istanza di accesso, avvenuta in data 6 marzo 2025 (cfr. pag. 2 del ricorso introduttivo e documento n. 12 della produzione di parte ricorrente del 30 aprile 2024).
Ne consegue che il ricorso non può considerarsi tempestivamente proposto siccome notificato alle parti resistenti solo il 18 aprile 2025. A tal riguardo, infatti, non è più predicabile l’applicazione della giurisprudenza formatasi sotto il vigore del precedente codice dei contratti (richiamata da parte ricorrente alla odierna camera di consiglio) in relazione al differimento di 15 giorni del termine di impugnativa conseguente alla formulazione dell’istanza di accesso agli atti.
Sommario: 1. Aspetti procedurali: la regola, l’eccezione e l’eccezione all’eccezione; 2. L’ambito applicativo del rito c.d. super-accelerato e l’individuazione del dies a quo; 3. L’interpretazione della nozione di “segreto tecnico o commerciale” e l’onere di motivazione; 4. L’accesso difensivo; 5. La legittimazione e l’interesse all’accesso.
Il focus propone una rassegna ragionata delle principali sentenze dei TAR e del Consiglio di Stato (con link alla versione integrale), pubblicate nel 2025 ed aventi ad oggetto l’istituto dell’accesso agli atti, come disciplinato dagli artt. 35 e 36 del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36). Negli ultimi mesi, la giurisprudenza ha fornito importanti chiarimenti nell’interpretazione della nuova disciplina in materia di accesso, cercando di garantire un equilibrio tra la trasparenza amministrativa, la tutela della concorrenza e la riservatezza delle informazioni sensibili degli operatori economici. Le sentenze offrono, inoltre, interessanti spunti di riflessione sull’applicazione pratica del c.d. rito super-accelerato.
1. Aspetti procedurali: la regola, l’eccezione e l’eccezione all’eccezione.
L’articolo 36 del d.lgs. 36/2023 stabilisce l’obbligo della Stazione appaltante di rendere disponibili, ai candidati ammessi, l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione. La norma continua prevedendo l’ulteriore obbligo dell’amministrazione di mettere reciprocamente a disposizione degli operatori economici, collocatisi nei primi cinque posti, le offerte dagli stessi presentate.
Come chiarito dal TAR Roma, 14.01.2025 n. 584 nemmeno l’impossibilità di pubblicazione nella piattaforma di approvvigionamento digitale può esimere l’amministrazione dal dovere di ostensione/messa a disposizione dei suddetti atti, che potrebbe essere adempiuto anche tramite il semplice invio della documentazione di gara al domicilio digitale degli operatori economici, senza attendere un’apposita istanza in tal senso.
Per quanto concerne, poi, gli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti della graduatoria, secondo quanto chiarito dal TAR Roma, 30.01.2025 n. 2051, il Codice dei contratti pubblici contempla: a) una “regola”; b) una “eccezione”; c) una “eccezione all’eccezione” (che fa dunque riespandere la “regola”).
Nel dettaglio:
a) la “regola” è che a tali operatori «sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la [piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente], gli atti di cui al comma 1 [e.:i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione], nonché le offerte dagli stessi presentate» (art. 36, comma 2, d.lgs. 36/2023);
b) la “eccezione” è che la stazione appaltante o l’ente concedente proceda, su richiesta degli operatori interessati, all’oscuramento delle «informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali» ( 35, comma 4, lett. a), così come richiamato dall’art. 36, comma 3, d.lgs. 36/2023, secondo cui «nella comunicazione [digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90], la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’art. 35, comma 4, lettera a)»);
c) la “eccezione all’eccezione” è che, anche in presenza di segreti tecnici o commerciali, dev’essere comunque «consentito l’accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara» (art. 35, comma 5, d.lgs. 36/2023).
La “eccezione all’eccezione”, dunque, si pone allorquando la stazione appaltante o l’ente concedente ritenga che si sia in presenza di un segreto tecnico o commerciale nei sensi indicati da uno degli operatori collocatisi nei primi cinque posti, provvedendo perciò al relativo oscuramento, e, tuttavia, un altro di tali operatori ritenga indispensabile, per l’esercizio del proprio diritto di difesa, prendere visione di quanto oscurato.
È in questa specifica ipotesi che ha ragione di porsi il dubbio di compatibilità euro unitaria manifestato dal Consiglio di Stato sul conflitto tra il diritto alla tutela giurisdizionale e quello alla tutela dei segreti commerciali (cfr. ordinanza di rinvio Consiglio di Stato sez. V, 15 ottobre 2024, n.8278), poiché in tale specifica ipotesi:
– secondo il diritto italiano, il conflitto va inderogabilmente risolto in favore del diritto di difesa consentendo l’accesso alla documentazione pur contenente segreti tecnici o commerciali;
– secondo il diritto dell’Unione Europea potrebbe invece essere necessario mettere in atto modalità bilanciamento che tengano conto anche dell’esigenza di non divulgare i segreti tecnici o commerciali.
Risulta differente, invece, l’ipotesi in cui un operatore economico richieda l’oscuramento per ragioni di tutela dei segreti tecnici o commerciali e la stazione appaltante o l’ente concedente ritenga – in tutto o in parte – insussistenti tali ragioni: in un caso del genere l’oggetto del contendere verte esclusivamente sulla configurabilità di un segreto tecnico o commerciale, che è il presupposto affinché operi la “eccezione” alla “regola”.
Ove detto presupposto non sia configurabile, deve necessariamente operare la “regola” (della reciproca messa a disposizione delle offerte fra i primi cinque classificati) senza che assuma, a tal fine, alcuna rilevanza che non vi siano altrui interessi difensivi da tutelare. In altri termini, in assenza di un segreto tecnico o commerciale la “regola” opera per forza propria e non per il tramite della “eccezione alla eccezione”, sicché quest’ultima non viene in rilievo.
Va da ultimo precisato che, per converso, l’assenza di altrui interessi difensivi non può di per sé legittimare la pretesa, da parte di alcuno dei concorrenti collocatisi fra il secondo e il quinto posto, che la propria offerta non sia messa a disposizione degli altri primi cinque classificati, in quanto ciò stravolgerebbe la “regola” posta dall’art. 36, comma 2, d.lgs. 36/2023, la cui ratio – così come resa manifesta dalla Relazione al codice – sta nel «ridurre i tempi dell’eventuale contenzioso che può venirsi a creare rispetto alla procedura di gara», consentendo ai menzionati concorrenti di «orientarsi immediatamente se impugnare gli atti di gara oppure no».
Dal momento che il Legislatore ha inteso effettuare un bilanciamento, nei sensi sopra esposti, fra le esigenze di speditezza del contenzioso vertente sulle gare pubbliche e di riservatezza delle offerte, la realizzazione di tale bilanciamento dev’essere assicurata in sede applicativa: ne deriva che la riservatezza fra i primi cinque concorrenti non può operare oltre il limite della effettiva (e non meramente affermata) sussistenza di segreti tecnici e commerciali.
2. L’ambito applicativo del rito c.d. super-accelerato e l’individuazione del dies a quo del termine di dieci giorni per proporre impugnazione.
L’art. 36, comma 3, del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede che «Nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a)» (quest’ultima disposizione riguarda infatti la possibile esclusione dell’accesso o della divulgazione di informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali).
Nel comunicare l’aggiudicazione, la stazione appaltante deve quindi dare atto delle decisioni assunte sulla richiesta di oscuramento e tale determinazione può eventualmente essere impugnata tanto dall’operatore che aveva interesse a mantenere riservata un’informazione (chiedendone l’oscuramento), quanto da quello interessato, invece, a conoscere integralmente il contenuto degli atti presentati in gara.
Il successivo art. 36, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023 dispone che «Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili …… con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso».
Dal combinato disposto dei suddetti commi, si ricava che il termine di impugnazione di dieci giorni, unitamente alle modalità procedurali di cui ai successivi commi, opera sia nei confronti dell’operatore economico interessato all’ostensione del documento, con riferimento alla decisione di oscuramento, sia nei confronti dell’operatore economico che abbia avanzato istanza di oscuramento, con riferimento al provvedimento di rigetto.
La giurisprudenza dei Tribunali Amministrativi Regionali ha già iniziato ad affrontare il problema dell’ambito applicativo del rito c.d. super-accelerato introdotto dall’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023. Il Consiglio di Stato, Sez. V, 24.03.2025 n. 2384 dà atto dell’esistenza di quattro differenti orientamenti dei TAR e cioè:
1) quello secondo cui il termine breve di dieci giorni di cui all’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 si applica sempre, con decorrenza dalla comunicazione dell’aggiudicazione, anche laddove l’ostensione sia assente o, comunque, parziale, pur senza dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento, ravvisandosi, pur in mancanza di una esplicita motivazione, una determinazione implicita sul punto;
2) quello secondo cui il termine de quo non può applicarsi nelle ipotesi non riconducibili alla previsione legale, in cui la stazione appaltante, in violazione dell’art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri, senza neppure dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento (ipotesi che restano soggette integralmente alla disciplina di cui all’art. 116 c.p.a.);
3) quello secondo cui il rito super-accelerato si applica a tutte le decisioni di oscuramento collegate alle gare, anche se intervenute successivamente alla comunicazione di aggiudicazione, all’esito di un’istanza di accesso, salva la decorrenza del termine, in questo ultimo caso, dal provvedimento di oscuramento;
4) quello secondo cui il rito super-accelerato si applica solo laddove si contesti l’oscuramento, ma non anche laddove si faccia valere il proprio diritto di difesa.
Sulla questione, il Consiglio di Stato dichiara di condividere il terzo orientamento, osservando come il termine di dieci giorni, previsto dall’articolo 36, co. 4, dovrebbe decorrere in linea di principio dalla comunicazione dell’aggiudicazione, perché è quello il momento in cui – secondo il “modello legale” – dovrebbe essere resa anche nota la decisione sulle richieste di oscuramento. Laddove, però, quest’ultimo adempimento manchi (ovvero laddove la decisione sull’istanza di oscuramento non sia comunicata contestualmente all’aggiudicazione, ma sia comunicata solo successivamente, all’esito dell’istanza di accesso da parte del soggetto interessato), il risultato non sarà quello dell’inapplicabilità del rito super accelerato, ma di non far decorrere il termine dei dieci giorni fissato per l’impugnazione.
Il termine decorrerà dunque solo dalla comunicazione della decisione sulla richiesta di oscuramento, la quale “non si può desumere implicitamente dalla mera comunicazione dell’aggiudicazione, da cui non trapeli né la richiesta di oscuramento né alcun elemento in tal senso”.
In definitiva, laddove la decisione assunta sulla richiesta di oscuramento non sia comunicata contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, ma successivamente, il termine di dieci giorni decorre da tale successiva comunicazione, visto che l’impugnazione de qua ha ad oggetto non l’aggiudicazione, ma la decisione assunta sulla richiesta di oscuramento.
Per il Collegio, infine, “una diversa interpretazione, oltre a collidere con il diritto di difesa, costituzionalmente garantito, finirebbe per contrastare con la ratio legis della nuova disciplina sull’accesso nelle gare pubbliche, che mira ad evitare ricorsi al buio, onerando i concorrenti di un’immediata reazione giudiziaria, di cui probabilmente non vi è neppure un’effettiva necessità, laddove, sia pure successivamente alla comunicazione dell’aggiudicazione, a fronte di una mera richiesta, l’Amministrazione provveda all’ostensione della documentazione di gara richiesta.”
In definitiva, il rito super-accelerato di cui agli artt. 36, commi 4 e ss., d.lgs. n. 36 del 2023 si applica all’impugnazione di tutte le decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento delle offerte che, in base ai commi precedenti del medesimo articolo, dovrebbero essere oggetto di ostensione, ma il termine di dieci giorni per la notifica del ricorso decorre dal momento della loro comunicazione, che può avvenire contestualmente all’aggiudicazione, come nel modello prefigurato dal Legislatore, o successivamente.
Così, nella sentenza Consiglio di Stato, Sez. V, 28.03.2025 n. 2616, il Collegio ha ritenuto che, vista la presenza di una determinazione della stazione appaltante di accoglimento dell’istanza di oscuramento, con conseguente mancata esibizione di alcuni documenti, l’interessata avrebbe dovuto proporre ricorso entro i termini e con le modalità di cui all’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023. Di conseguenza, essendo mancata la (tempestiva) impugnazione di tale provvedimento, il ricorso di primo grado proposto andava dichiarato inammissibile, risolvendosi nella pretesa di accedere ai documenti pur a fronte del provvedimento inoppugnato che vi precludeva, o comunque irricevibile per tardiva censura del medesimo provvedimento e delle limitazioni all’accesso adottate.
Nell’Ordinanza del TAR Roma, 07.03.2025 n. 4946, è stato, invece, chiarito come non possa mai trovare applicazione il particolare rito accelerato disciplinato dall’articolo 36 del Codice, nel caso in cui la disciplina speciale dell’accesso non sia stata osservata dalla Stazione appaltante sul versante procedimentale. Come affermato, infatti, dalla giurisprudenza, nel silenzio della disciplina primaria, deve ritenersi che “(…) nel caso in cui la Stazione appaltante, in violazione del disposto di cui all’art. 36, commi 1 e 2, del D. Lgs. n. 36 del 2023, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri quattro concorrenti e la restante documentazione di gara, deve applicarsi l’ordinario procedimento di accesso agli atti, disciplinato dalla legge n. 241 del 1990, e la disciplina processuale ricavabile dall’art. 116 cod. proc. amm. (senza deroghe), non essendo applicabili le previsioni contente nel rito super speciale di cui all’art. 36, commi 4 e 7, del D. Lgs. n. 36 del 2023”.
3. L’interpretazione della nozione di “segreto tecnico o commerciale” e l’onere di motivazione a carico sia dell’operatore economico che della Stazione appaltante.
Sulla nozione di “segreto tecnico o commerciale” rilevante nell’ambito delle gare pubbliche, si ravvisano orientamenti giurisprudenziali non univoci.
Secondo un più diffuso indirizzo ermeneutico, che segue un approccio piuttosto restrittivo sia quanto alla configurabilità del segreto sia per quanto riguarda la sua prova; «l’opposizione alla ostensione, ponendosi in un rapporto di eccezione rispetto alla regola dell’accessibilità, non può basarsi su motivazioni generiche o stereotipate, atteso che nella definizione di segreti tecnici o commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto, risultando fisiologico che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione; è dunque onere di chi eccepisce la sussistenza di tale qualificata esigenza di riservatezza dimostrare l’esistenza di un vero e proprio segreto tecnico o commerciale mediante elaborazioni o studi specialistici, fornendo altresì allegazioni idonee ad inferire che il modello, ovvero l’idea da mettere al riparo dalla concorrenza, sia passibile di trovare applicazione in una serie indeterminata di appalti, avvantaggiando indebitamente il concorrente che strumentalizza l’istanza di accesso per fini diversi rispetto a quelli difensivi […]. L’esistenza di un segreto tecnico – commerciale deve essere dimostrata in coerenza con la definizione normativa contenuta nel d.lgs. 10 febbraio 2005 n. 30, che richiede, ai fini della tutela, che le informazioni aziendali e commerciali e le esperienze sulle applicazioni tecnico – industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate. In altre parole, è agli specifici caratteri di cui all’art. 98 del Codice della proprietà industriale che la dichiarazione “motivata e comprovata” circa l’esistenza di un segreto commerciale deve fare riferimento, non potendo viceversa l’operatore limitarsi ad una mera e indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o riferite alla peculiarità dell’offerta. Inoltre, nella definizione di segreti tecnici o commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto, perché è del tutto fisiologico e risponde a criteri di ragionevole gestione aziendale che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione, propri contatti commerciali e idee differenti da applicare alle esigenze della clientela. La qualifica di segreto tecnico o commerciale deve, invece, essere riservata a elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che trovano applicazione in una serie indeterminata di appalti e sono in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano a conoscenza. Dunque, l’esercizio del diritto di accesso non può essere impedito adducendo generiche ragioni di riservatezza industriale o commerciale, ma solo in presenza di specifiche informazioni di carattere segreto – da valutare alla luce di quanto disposto dall’art. 98 del d.lgs. n. 30/2005 – ovvero riservato, ove comunque afferenti al know – how aziendale, secondo la comprovata e motivata opposizione all’accesso sollevata dai controinteressati».
Secondo, invece, una diversa posizione interpretativa, caratterizzata da una maggiore apertura, «la prova circa l’esistenza del segreto, almeno in quella parte dell’offerta tecnica in cui vengono illustrati gli aspetti più direttamente espressivi dell’identità dell’impresa, può ritenersi “alleggerita”, in quanto la partecipazione ad una procedura così impostata sollecita, inevitabilmente, in ogni partecipante la proposta di modelli rappresentativi del suo peculiare know-how. La motivazione a giustificazione della tutela del segreto tecnico e commerciale può essere, pertanto, tratta anche per relationem dalla consultazione dei documenti di gara, laddove i profili oggetto di scrutinio da parte della commissione giudicatrice identificano il tipo di informazioni aziendali che l’operatore economico rende visibili con la partecipazione alla competizione e, quindi, il livello di intrusione nei propri affari che subisce in caso di accesso.Una lettura evolutiva della nozione di “segreto tecnico e commerciale” contenuta nell’art. 53, co.5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016 (e, oggi, nell’art. 35, co.4, lett. a), del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36) non può non tener conto, da un lato, del valore patrimoniale ormai riconosciuto alla contigua categoria dei “dati personali” in ambito consumeristico e, dall’altro, del rafforzamento della tutela del know-how per effetto del d.lgs. 11 maggio 2018, n. 63, di attuazione della Direttiva (UE) 2016/943, che ha, tra l’altro, sia previsto la fattispecie colposa dell’illecita acquisizione o utilizzazione dei segreti industriali sia arricchito gli strumenti di tutela processuale del segreto mediante l’attribuzione al giudice del potere di inibirne la divulgazione ad ogni soggetto a vario titolo coinvolto nel giudizio. Una puntuale ricostruzione della nozione di know-how è stata compiuta dalla Corte di Cassazione, che lo ha definito come quel “patrimonio cognitivo e organizzativo necessario per la costruzione, l’esercizio, la manutenzione di un apparato industriale (Sez. 5, n. 25008 del 18/05/2001, Rv. 219471). Ci si riferisce, con tale espressione, a una tecnica, o una prassi o, oggi, prevalentemente, a una informazione, e, in via sintetica, all’intero patrimonio di conoscenze di un’impresa, frutto di esperienze e ricerca accumulatesi negli anni, e capace di assicurare all’impresa un vantaggio competitivo, e quindi un’aspettativa di un maggiore profitto economico. Si tratta di un patrimonio di conoscenze il cui valore economico è parametrato all’ammontare degli investimenti (spesso cospicui) richiesti per la sua acquisizione e al vantaggio concorrenziale che da esso deriva, in termini di minori costi futuri o maggiore appetibilità dei prodotti. Esso si traduce, in ultima analisi, nella capacità dell’impresa di restare sul mercato e far fronte alla concorrenza. L’informazione tutelata dalla norma in questione è, dunque, un’informazione dotata di un valore strategico per l’impresa, dalla cui tutela può dipendere la sopravvivenza stessa dell’impresa” (così TAR Roma, 26.02.2024 n. 3811).
Ad avviso del TAR Roma, 30.01.2025 n. 2051, i suddetti due approdi non sono da considerarsi necessariamente inconciliabili e contrastanti, ma possono trovare composizione ritenendo che il secondo abbia un ambito di applicazione speciale e, dunque, differenziato (anziché sovrapposto) rispetto al primo.
È possibile affermare che, in linea di principio, la complessiva organizzazione aziendale (intesa in senso ampio) e la personalizzazione delle offerte alla clientela che da essa deriva non costituiscono, di per sé ed in quanti tali, segreti tecnici o commerciali; deve però essere altresì considerato che, in determinati settori del mercato di più recente emersione, i due aspetti non sono scindibili, giacché in tali settori la competizione concorrenziale fra le imprese che vi operano si gioca proprio (e soltanto) su una continua personalizzazione delle offerte alla clientela quanto più innovativa, mirata e specifica possibile.
Il settore del welfare aziendale, ad esempio, è da ritenersi inquadrabile in questa specifica categoria, sicché in relazione ad esso dev’essere seguita quella «lettura evolutiva della nozione di “segreto tecnico e commerciale”» di cui al richiamato precedente (TAR Roma, n. 3811/2024 cit.). Risulta perciò meritevole di positivo apprezzamento la richiesta dell’impresa di non ostensione della propria offerta nelle parti che ritiene, nel loro insieme, espressione di una strategia aziendale da ricondurre nell’area della segretezza tecnica e commerciale e, quindi, nell’ambito della tutela di cui all’art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. 36/2023.
Rispetto, poi, alla motivazione, l’impresa ha l’onere di motivare realmente l’istanza di oscuramento, dando espressa indicazione degli elementi idonei a riscontrare – effettivamente – l’esistenza di segreti tecnici e commerciali (TAR Bari, 05.03.2025 n. 300). A sua volta, la Stazione appaltante ha sempre il dovere di svolgere una propria ed autonoma valutazione circa l’esistenza di effettivi segreti tecnici e commerciali, non potendo, viceversa, limitarsi a generiche affermazioni (TAR Roma, 07.03.2025 n. 4946). E’ stato, inoltre, precisato che in mancanza della prova dell’esistenza di segreti commerciali, la parte ricorrente è esentata dall’onere di dimostrare l’indispensabilità dell’accesso quale snodo strumentale indefettibile per la difesa in giudizio poiché, nel difetto di concreti elementi di prova sulla sussistenza di reali esigenze di riservatezza, riprendono vigore, in specie, i generali principi di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa.
4. L’accesso difensivo
Il comma 5 dell’art. 35 del d.lgs. n. 36 del 2023 dispone che, quando l’accesso è indispensabile per la difesa in giudizio, il segreto deve considerarsi recessivo.
Come chiarito dal TAR Roma, 11.02.2025 n. 3002, l’accessibilità alle informazioni costituenti segreti tecnici o commerciali non è, infatti, preclusa in assoluto, dovendo invece essere garantita se indispensabile ai fini della difesa in giudizio degli interessi giuridici rappresentati dal richiedente in relazione alla procedura di gara.
Tale valutazione non è compiuta dalla Stazione appaltante in sede di decisione circa le istanze di oscuramento dei concorrenti, per l’ovvia ragione che in tale fase le esigenze conoscitive degli altri concorrenti non sono rappresentate.
Nella Relazione al Codice dei contratti si afferma che “In caso di messa a disposizione sulla piattaforma dell’offerta selezionata, con indicazione delle parti oscurate, il procedimento di accesso nella sua fase amministrativa si intende concluso per cui coloro che hanno interesse a conoscere le parti riservate dovranno adire direttamente il giudice amministrativo”. Tale conclusione deve, tuttavia, ritenersi circoscritta ai casi in cui il richiedente l’accesso intenda contestare la valutazione compiuta dalla stazione appaltante circa la natura riservata delle informazioni oggetto di oscuramento.
L’accesso alle informazioni contenute nelle offerte può, invero, essere conseguito dai partecipanti alla gara o contestando la natura di informazioni riservate dei dati cui vorrebbero accedere ovvero dimostrando, senza porre in dubbio detta natura, che l’accesso all’informazione è indispensabile ai fini della difesa in giudizio.
Quest’ultimo accertamento non può essere effettuato per la prima volta in giudizio. Vi ostano consolidati principi giurisprudenziali in base ai quali “il c.d. giudizio sul rapporto […] non può essere la ragione né la sede per esaminare la prima volta avanti al giudice questo rapporto perché è il procedimento la sede prima, elettiva, immancabile, nella quale la composizione degli interessi, secondo la tecnica del bilanciamento, deve essere compiuta da parte del soggetto pubblico competente, senza alcuna inversione tra procedimento e processo” (Cons. Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020 n. 10, §. 11.9.).
Una diversa interpretazione implicherebbe, invece, che, a fronte della decisione della stazione appaltante sull’oscuramento, il concorrente che intendesse accedere all’informazione in quanto ritenuta strettamente indispensabile per la difesa in giudizio, ma senza contestarne la natura riservata, sarebbe costretto a impugnare un provvedimento che in realtà non intende censurare, ma che costituirebbe la mera occasione per l’instaurazione di un processo in cui il giudice sarebbe chiamato non già a decidere circa la legittimità del bilanciamento di interessi effettuato dall’Amministrazione, bensì a operare direttamente detto bilanciamento. Ne deriverebbe una radicale trasformazione del giudizio in materia di accesso, di cui invero non vi è traccia nella normativa, nonché un’indubbia commistione tra funzioni giurisdizionali e amministrative.
Occorre allora ritenere che, anche allorquando sia preclusa la contestazione circa la sussistenza o meno dei presupposti dell’oscuramento, il concorrente può sempre sollecitare la stazione appaltante, mediante istanza di accesso, a valutare l’esistenza dei presupposti di ostensibilità delle informazioni riservate sulla base del giudizio di stretta indispensabilità. La determinazione della stazione appaltante sul punto potrà, poi, essere oggetto di impugnativa negli ordinari termini previsti dal rito in materia di accesso.
Secondo il TAR Roma, 07.03.2025 n. 4947, con argomentazioni che possono essere estese all’applicazione della sopravvenuta disciplina di cui all’art. 35, “al fine dell’esercizio del diritto di accesso nell’ambito di un procedimento per l’affidamento di contratti pubblici, laddove l’accesso integrale potrebbe disvelare segreti tecnici o commerciali, il richiedente l’accesso deve dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità dell’utilizzazione della documentazione richiesta in uno specifico giudizio, atteso che, nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela della riservatezza ed il diritto all’esercizio del cosiddetto accesso difensivo, risulta necessario accertare l’effettiva sussistenza o meno del nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate”. E’ stato altresì specificato che devono “rimanere distinti nell’ambito del procedimento (e, poi, del processo): la valutazione che l’amministrazione è chiamata a compiere sull’istanza di accesso e sulla sussistenza dei presupposti per il suo accoglimento avuto riguardo alla motivazione dell’istanza di accesso; la valutazione sulla sussistenza dei segreti tecnici o commerciali; la valutazione della sussistenza delle esigenze della difesa in giudizio in capo a chi ha formulato la richiesta di accedere a documenti contenenti le informazioni predette. Ciascuno dei momenti enucleati in base alla normativa di riferimento dovrà essere positivamente valutato prima che si proceda al passaggio logico successivo, sicché se l’istanza di accesso non presenta i requisiti richiesti per il suo accoglimento ciò precluderà in radice che si faccia questione dell’esistenza di segreti tecnici e commerciali; se invece l’istanza sarà favorevolmente valutata e non dovessero sussistere segreti tecnici o commerciali, non sarà necessario valutare la sussistenza di esigenze di difesa in capo all’istante; se invece, dovessero essere valutate favorevolmente l’istanza di accesso e la “motivata e comprovata dichiarazione” del controinteressato fondata sulla sussistenza di segreti tecnici o commerciali (sulla quale si richiama, Cons. Stato, Sez. V 31 marzo 2021, n. 2714), l’amministrazione sarà chiamata ad operare un bilanciamento fra le contrapposte esigenze, dovendo giudicare l’effettiva sussistenza del nesso di strumentalità (Cons. Stato, n. 369 del 2022) o del “collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese” (Cons. Stato, ord. n. 787 del 2023)” (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 27.02.2024 n. 1914; id., 29.01.2024 n. 871).
Sempre in tema di accesso difensivo, il TAR Roma, 20.03.2025 n. 5793 ha avuto modo di precisare che a fronte di un diniego di accesso alle informazioni inerenti all’offerta presentata da un operatore economico in sede di gara per ragioni legate alla tutela di segreti tecnici e/o commerciali, l’interesse ostensivo dell’istante diviene prevalente solo ove tale soggetto dimostri la stretta indispensabilità della conoscenza della documentazione richiesta rispetto alla difesa in giudizio dei propri interessi correlati all’affidamento pubblico, il che avviene sulla base di una valutazione “svolta in concreto alla luce delle “deduzioni difensive potenzialmente esplicabili” da parte del soggetto che ha richiesto l’accesso (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 369 del 20 gennaio 2022)”.
5. La legittimazione e l’interesse all’accesso in alcuni casi particolari.
Dalla nuova disciplina in materia di accesso agli atti di gara, quale declinata nel D.lgs. n. 36 del 2023, si evince come l’ostensione delle offerte in forma integrale possa essere riferibile solo ai concorrenti e sia in particolare garantita in riferimento ai soli primi cinque graduati. Per tale ragione, secondo il Consiglio di Stato, Sez. V, 18.02.2025 n. 1353, nel caso di un affidamento diretto avvenuto a seguito di mera richiesta di preventivi, l’impresa ricorrente, in quanto non concorrente ad una procedura di gara, non può vantare alcun interesse qualificato e differenziato alla conoscenza dell’offerta tecnica della controinteressata in forma non oscurata. Nell’ambito di un affidamento diretto non sono, infatti, ravvisabili concorrenti in senso proprio e gli eventuali competitori nel mercato di riferimento possono contestare la decisione dell’amministrazione di addivenire all’affidamento diretto, ma non gli esiti della procedura informale cui non hanno preso parte, destinata ad individuare l’affidatario e pertanto l’offerta da esso presentata.
Secondo il TAR Palermo, 10.03.2025 n. 528 la qualità di ausiliaria conferisce all’impresa ricorrente la legittimazione e l’interesse ad agire per ottenere l’ostensione dei documenti richiesti aventi a oggetto l’esecuzione dei lavori, in vista della eventuale tutela giurisdizionale del vantato credito. La società ricorrente, in qualità di ausiliaria, infatti, ha documentalmente provato in giudizio di vantare il diritto all’esecuzione del contratto di avvalimento, in forza del quale l’impresa ausiliata ha assunto il correlato obbligo del pagamento del corrispettivo commisurato al valore del contratto di appalto stipulato con la stazione appaltante; ne consegue il diritto dell’impresa ricorrente alla conoscenza – nei limiti di tale esigenza difensiva – degli atti indicati nella domanda di accesso.
1.1.1. Emerge dalla documentazione in atti che con la comunicazione di aggiudicazione la stazione appaltante dichiarava espressamente che “ai sensi dell’articolo 36, comma 3, del D.lgs. 36/2023, […] -OMISSIS- S.p.A. ha ritenuto di accogliere le richieste di oscuramento di parti dell’offerta presentata da -OMISSIS-”.
L’art. 36, comma 3, d.lgs. n. 36 del 2023 prevede al riguardo che «Nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a)» (quest’ultima disposizione riguarda infatti la possibile esclusione dell’accesso o della divulgazione di informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali).
Il successivo art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 dispone che «Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso». Nel caso di specie s’è in presenza proprio di una determinazione della stazione appaltante di accoglimento dell’istanza di oscuramento avanzata da -OMISSIS-, afferente “a tutta l’offerta tecnica, all’offerta economica ed agli eventuali giustificativi” (cfr. richiesta di oscuramento del 22 gennaio 2024, sub doc. 1 -OMISSIS-, non contestata dalle altre parti e producibile in appello in quanto atto del procedimento amministrativo, come tale di per sé “indispensabile” nel decidere: cfr. Cons. Stato, V, 14 aprile 2020, n. 2385; 3 gennaio 2025, n. 31; II, 13 dicembre 2024, n. 10074; III, 13 giugno 2024, n. 5306; V, 28 maggio 2024, n. 4733). Ne consegue che avverso tale determinazione l’interessata avrebbe dovuto proporre ricorso entro i termini e con le modalità di cui all’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023. Non si è, infatti, nella specie in presenza della mera omissione della pubblicazione di un documento dovuto, ovvero del silenzio su un’istanza d’accesso proposta, bensì dell’accoglimento di una richiesta di oscuramento ex art. 36, comma 3 e art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 36 del 2023, con conseguente mancata esibizione di alcuni documenti.
Essendo mancata la (tempestiva) impugnazione di tale provvedimento, il ricorso di primo grado proposto nei confronti dell’appellante andava dichiarato inammissibile, risolvendosi nella pretesa di accedere ai documenti pur a fronte del provvedimento inoppugnato che vi precludeva, o comunque irricevibile per tardiva censura del medesimo provvedimento e delle limitazioni all’accesso adottate.
9.4.3.- Quanto al secondo interrogativo, invece, l’opinione del Collegio è negativa, condividendo quanto affermato di recente dal Consiglio di Stato, per cui “la sospensione feriale, che decorre dal primo agosto e termina il giorno trentuno… è applicabile esclusivamente ai termini che hanno natura processuale: tale non è quello ulteriore di quindici giorni per la presentazione dell’istanza di accesso agli atti di gara, che, inerendo ad una attività procedimentale, è sottratto alla sospensione feriale” (Sez. V, n. 854 del 26.1.2024).
9.5.- Venendo al caso concreto, occorre premettere l’esatta sequenza dei fatti rilevanti e la loro collocazione temporale, così come ricostruita dalla stessa -OMISSIS- in ricorso:
– la ricorrente ha avuto notizia dell’esito della gara il 9.8.2024, data in cui l’aggiudicazione è stata pubblicata sulla piattaforma Sintel;
– l’istanza di accesso agli atti gara è stata trasmessa alla stazione appaltante con pec del 3.9.2024;
– il Comune di -OMISSIS- ha osteso la documentazione richiesta con pec dell’11.9.2024;
– il ricorso introduttivo del giudizio è stato notificato il 10.10.2024.
Tanto considerato, sommando al dies a quo del 9.8.2024 i quindici giorni frutto dell’elaborazione giurisprudenziale se ne ricava che la richiesta ostensiva avrebbe dovuto essere trasmessa al Comune di -OMISSIS- entro e non oltre il 24.8.2024: -OMISSIS-, però, l’ha proposta soltanto il 3.9.2024, ovverosia il venticinquesimo giorno dalla conoscenza dell’aggiudicazione.
Da ciò ne discende l’impossibilità per la stessa di giovarsi dell’aggiuntivo termine decadenziale di quindici giorni (da addizionare agli ordinari trenta) per notificare il ricorso introduttivo del giudizio al Tar.
Pertanto, considerata la sospensione feriale dei termini (certamente applicabile per quanto concerne l’impugnativa in sede giurisdizionale), il dies ne ultra quem per l’impugnazione dell’aggiudicazione di cui trattasi andava a scadere il 30.9.2024 (dovendo il dies a quo essere individuato nell’1.9.2024): OMISSIS, tuttavia, ha notificato il ricorso introduttivo del giudizio soltanto il 10.10.2024, a termine spirato, evidentemente facendolo decorrere dalla ricezione della documentazione richiesta.
Neppure la pec prodotta dalla ricorrente unitamente alla memoria di replica del 27.2.2025 (ritenuta tempestiva, in quanto difesa conseguente all’eccezione di tardività sollevata dal Comune di -OMISSIS- e dall’aggiudicataria solo il 24.2.2025) può condurre a diverse conclusioni.
Infatti, quand’anche si attribuisse rilevanza alla comunicazione automatica dell’aggiudicazione inoltrata dal sistema “Aria” alla ricorrente il 27.8.2024 non si potrebbe obliterare che il termine dei quindici giorni per presentare l’istanza di accesso era, a tale data, oramai spirato, in quanto decorrente dalla conoscenza dell’aggiudicazione, che la ricorrente stessa ha in ricorso collocato alla data del 9.8.2024 (peraltro confermata dalla contestuale pubblicazione sulla piattaforma Sintel), non trovando applicazione, come specificato al punto 9.4.3, la sospensione feriale dei termini con riferimento alle mere iniziative procedimentali.
Di conseguenza, il termine decadenziale resterebbe pur sempre quello ordinario di trenta giorni, decorrente dall’1.9.2024 e scadente al 30.9.2024, antecedente alla notifica del ricorso introduttivo del giudizio.
In definitiva, quindi, il ricorso di -OMISSIS-, notificato soltanto il 10.10.2024, si appalesa tardivo ed il Collegio ne dichiara l’irricevibilità ai sensi dell’art. 35, comma 1, lettera a) c.p.a..
2.2. L’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 ha stabilito che l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90 e che agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentati. Si è, inoltre, precisato, ai commi 3 e 4, che, nella comunicazione dell’aggiudicazione, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte: decisioni (sulle richieste di oscuramento) che sono impugnabili, ai sensi dell’articolo 116 c.p.a., con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione.
Dal combinato disposto dei commi 4 e 5 dell’art. 36 d.lgs. n. 36 del 2023 si ricava che il termine di impugnazione di dieci giorni, unitamente alle modalità procedurali di cui ai successivi commi, opera sia nei confronti dell’operatore economico interessato all’ostensione del documento, con riferimento alla decisione di oscuramento, sia nei confronti dell’operatore economico che abbia avanzato istanza di oscuramento, con riferimento al provvedimento di rigetto.
2.3. La giurisprudenza dei Tribunali amministrativi regionali ha già iniziato ad affrontare il problema dell’ambito applicativo del rito c.d. super-accelerato introdotto dall’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023.
Sono emersi plurimi orientamenti:
1) quello secondo cui il termine breve di dieci giorni di cui all’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 si applica sempre, con decorrenza dalla comunicazione dell’aggiudicazione, anche laddove l’ostensione sia assente o, comunque, parziale, pur senza dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento, ravvisandosi, pur in mancanza di una esplicita motivazione, una determinazione implicita sul punto;
2) quello secondo cui il termine de quo non può applicarsi nelle ipotesi non riconducibili alla previsione legale, in cui la stazione appaltante, in violazione dell’art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri, senza neppure dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento (ipotesi che restano soggette integralmente alla disciplina di cui all’art. 116 c.p.a.);
3) quello secondo cui il rito super-accelerato si applica a tutte le decisioni di oscuramento collegate alle gare, anche se intervenute successivamente alla comunicazione di aggiudicazione, all’esito di un’istanza di accesso, salva la decorrenza del termine, in questo ultimo caso, dal provvedimento di oscuramento;
4) quello secondo cui il rito super-accelerato si applica solo laddove si contesti l’oscuramento, ma non anche laddove si faccia valere il proprio diritto di difesa.
Non si ravvisano, invece, precedenti di questo Consiglio di Stato in ordine alla problematica posta dalla presente controversia (in particolare la decisione n. 474 del 2025 si fonda sulla omessa impugnazione di una delle rationes decidendi della sentenza di primo grado).
2.4. Occorre evidenziare, che, in base all’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023, la Stazione appaltante è obbligata, al momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione, a mettere a disposizione dei primi cinque classificati nella procedura, oltre che i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione, anche le offerte degli altri quattro concorrenti, salvo procedere all’oscuramento di queste nelle parti che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali. L’impugnazione di tali determinazioni di oscuramento, a prescindere dai motivi per cui è formulata, è soggetta al rito speciale di cui all’art. 36, commi 4 e ss., d.lgs. n. 36 del 2023 (e, dunque, al termine di dieci giorni): rito che segue il modello di quello di cui all’art. 116 c.p.a., salvo alcune deroghe, tra cui quella del più breve termine di impugnazione (funzionale alle esigenze di celerità delle gare pubbliche, collegata al buon andamento della pubblica amministrazione). L’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 non distingue tra i motivi di impugnazione e fa riferimento alle decisioni di cui al precedente comma 3 e, cioè, alle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte, formulate dagli operatori economici ai sensi del precedente art. 35. Sebbene nel modello legale, tali decisioni debbano essere assunte contestualmente all’aggiudicazione e, quindi, comunicate unitamente alla comunicazione dell’aggiudicazione, il rito, per espressa previsione di legge (comma 4 dell’art. 36) è riferito a tutte le decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte. Il termine di dieci giorni viene collegato dall’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2024, alla comunicazione, identificata con quella dell’aggiudicazione, che, nel modello legale, contiene anche le determinazioni assunte sulle richieste di oscuramento. Tuttavia, laddove ciò non avvenga (ovvero laddove la decisione sull’istanza di oscuramento non sia comunicata contestualmente all’aggiudicazione, ma sia comunicata solo successivamente, all’esito dell’istanza di accesso da parte del soggetto interessato), la conseguenza non è quella dell’inapplicabilità del rito super-accelerato, ma attiene piuttosto alla individuazione del dies a quo del termine di dieci giorni, fissato per l’impugnazione. In definitiva, laddove la decisione assunta sulla richiesta di oscuramento non sia comunicata contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, ma successivamente, il termine di dieci giorni decorre da tale successiva comunicazione, visto che l’impugnazione de qua ha ad oggetto non l’aggiudicazione, ma la decisione assunta sulla richiesta di oscuramento, che non si può desumere implicitamente dalla mera comunicazione dell’aggiudicazione, da cui non trapeli né la richiesta di oscuramento né alcun elemento in tal senso. Una diversa interpretazione, oltre a collidere con il diritto di difesa, costituzionalmente garantivo, finirebbe per contrastare con la ratio legis della nuova disciplina sull’accesso nelle gare pubbliche, che mira ad evitare ricorsi al buio, onerando i concorrenti di un’immediata reazione giudiziaria, di cui probabilmente non vi è neppure un’effettiva necessità, laddove, sia pure successivamente alla comunicazione dell’aggiudicazione, a fronte di una mera richiesta, l’Amministrazione provveda all’ostensione della documentazione di gara richiesta.
Come già evidenziato, non può radicalmente escludersi l’applicabilità del termine di impugnazione di dieci giorni nelle ipotesi in cui la stazione appaltante, in violazione dell’art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri, senza neppure dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento. Sebbene la disciplina processuale sia soggetta, in base alla previsione costituzionale di cui all’art. 111 Cost., alla riserva di legge, e sebbene le previsioni di inammissibilità/irricevibilità della domanda siano di stretta interpretazione, precludendo una decisione di merito, i commi 3 e 4 dell’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 dettano una disciplina processuale riferita all’impugnazione delle decisioni assunte sulle richieste di oscuramento delle offerte che, in base ai commi precedenti, dovrebbero essere oggetto di ostensione. Tali decisioni, nel modello legale di una amministrazione virtuosa, devono essere comunicate unitamente alla aggiudicazione, ma la categoria di atti impugnabili (decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento delle offerte degli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria), che è oggetto del rito di cui all’art. 36, commi 4ss., d.lgs. n. 36 del 2023, non muta se erroneamente la decisione viene assunta in un momento successivo. Del resto, il rito applicabile, rispondendo ad esigenze pubblicistiche e proprio in ragione della riserva di legge a cui è soggetta la materia processuale, non può dipendere dalle scelte delle parti (e, dunque, dal momento in cui la decisione sulla richiesta di oscuramento sia assunta e comunicata o dal tipo di contestazione formulata). A ciò si aggiunga che sarebbe del tutto irragionevole assoggettare l’impugnazione dello stesso atto ad una disciplina diversa in considerazione del momento in cui è adottato.
2.5. In definitiva, il rito super-accelerato di cui agli artt. 36, commi 4 e ss., d.lgs. n. 36 del 2023 si applica all’impugnazione di tutte le decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento delle offerte che, in base ai commi precedenti del medesimo articolo, dovrebbero essere oggetto di ostensione, ma il termine di dieci giorni per la notifica del ricorso decorre dal momento della loro comunicazione, che può avvenire contestualmente all’aggiudicazione, come nel modello prefigurato dal legislatore, o successivamente.
Ed invero venendo in rilievo un affidamento diretto avvenuto a seguito di mera richiesta di preventivi, non inviata a -OMISSIS-, la stessa in quanto non concorrente, non venendo in rilievo una procedura di gara, alcun interesse qualificato e differenziato poteva avere alla conoscenza dell’offerta tecnica della controinteressata in forma non oscurata. Secondo quanto già ritenuto da questa sezione (Consiglio di Stato, V sezione, del 02 maggio 2024 n. 3979 :“(…) “un’eventuale ostensione al non concorrente delle informazioni comunicate dai partecipanti all’Amministrazione è idonea a incrinare la fiducia riposta dal concorrente nell’Amministrazione, in quanto esorbita dal rischio assunto da quest’ultimo quando ha reso partecipe la stazione appaltante dei dati afferenti alla propria attività, cioè quello che le informazioni imprenditoriali possano essere comunicate agli altri candidati, esposti al medesimo rischio”. Queste conclusioni possono essere estese alla fattispecie di cui è causa, in considerazione del rilievo che rispetto ad un affidamento diretto non sono ravvisabili concorrenti in senso proprio e gli eventuali competitori nel mercato di riferimento possono contestare la decisione dell’amministrazione di addivenire all’affidamento diretto, ma non gli esiti della procedura informale cui non hanno preso parte, destinata ad individuare l’affidatario e pertanto l’offerta da esso presentata.
13.2. Dette conclusioni sono tanto più valide avendo riguardo, ai fini di mero ausilio in via interpretativa, alla nuova disciplina in materia di accesso agli atti di gara, quale declinata nel d.lgs. n. 36 del 2023, da cui si evince come l’ostensione delle offerte in forma integrale possa essere riferibile solo ai concorrenti e sia in particolare garantita in riferimento ai primi cinque graduati.
13.3. Ed invero in base all’assetto voluto dal codice dei contratti vigente, dovrebbe escludersi la necessità di una richiesta di accesso agli atti della procedura di gara, essendo automaticamente riconosciuto, ai sensi dell’art. 36, a chi partecipa alla gara e non ne è “definitivamente” escluso, di accedere in via diretta, non solo a “documenti” (offerta dell’aggiudicatario, verbali di gara e atti), ma anche “ai dati e alle informazioni” inseriti nella piattaforma, ex art. 25, e ciò a partire dal momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione.
Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, viene riconosciuto inoltre, dal secondo comma dell’articolo 36, un diritto di accesso ancor più “ampio” perché ad essi sono resi “reciprocamente disponibili”, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli “atti” di cui al primo comma, ma anche le offerte dagli stessi presentate (in particolare, quelle del secondo, terzo, quarto e quinto, la prima essendo conoscibile da tutti).
13.4. All’art. 36, al terzo comma (da leggersi unitamente al terzo comma dell’art. 90), si prevede che nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 90, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di “parti” delle offerte, in ragione della sussistenza di segreti tecnici o commerciali.
13.5. Pertanto una volta intervenuta l’aggiudicazione e, ai sensi dell’art. 90, la comunicazione digitale della stessa:
– tutti i partecipanti non esclusi in modo definitivo dalla gara possono accedere, “direttamente, mediante piattaforma”, a tutto ciò (offerta dell’aggiudicatario, verbali, atti, dati e informazioni, ad eccezione delle offerte dei quattro operatori successivi al primo in graduatoria) che ha rappresentato un passaggio della procedura, a fondamento e presupposto dell’aggiudicazione;
– i primi cinque concorrenti in graduatoria hanno diritto ad accedere “direttamente mediante piattaforma” anche alle reciproche offerte, fatto salvo il caso in cui vi siano stati degli “oscuramenti”, da parte della p.a.;
– l’eventuale oscuramento deve essere conseguenza di una specifica richiesta dell’operatore offerente, corredata da una dichiarazione “motivata e comprovata” in ordine alla sussistenza di segreti tecnici e commerciali; in secondo luogo, sia che tale richiesta sia stata accolta, sia che sia stata respinta, la stazione appaltante nella comunicazione dell’aggiudicazione deve puntualmente dar conto della propria decisione e della motivazione sottesa. (T.a.r. per la Toscana, sez. IV, n. 1035 del 2024).
13.5.1. A tale particolare disciplina sostanziale del diritto di accesso, si accompagna, nel nuovo codice dei contratti pubblici, una separata disciplina processuale quanto all’impugnativa degli atti dell’amministrazione che comportano l’ostensione delle offerte dei concorrenti in forma parzialmente oscurata.
Infatti il ricorso contro le decisioni sull’accesso riferite al disposto parziale oscuramento dell’offerta, alla luce della dichiarazione dell’operatore economico, deve essere notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione: trattasi di un nuovo rito speciale, in materia di accesso per i contratti pubblici, contemplato nell’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 e caratterizzato dall’estrema celerità rispetto al modello processuale di cui all’art. 116 del c.p.a. (T.a.r. per la Lombardia, sez. II, n. 2584 del 2024).
14. Peraltro, ferma restando l’assorbenza del rilievo di inammissibilità del ricorso di prime cure, per i motivi già correttamente evidenziati dal primo giudice, per esigenze di completezza va evidenziato come ricorressero anche gli ulteriori motivi di inammissibilità del ricorso di prime cure, riproposti dall’appellata controinteressata con la memoria di costituzione ex art. 101 comma 2 c.p.a. e in ogni caso valutabili anche d’ufficio dal giudice, non venendo in rilievo un’eccezione in senso proprio e ben potendo il giudice di appello scrutinare d’ufficio l’ammissibilità del ricorso di prime cure (ex multis Cons. Stato, sez. III, 30 gennaio 2012, n. 445, secondo cui nel giudizio amministrativo l’eventuale inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di interesse può formare oggetto di motivo d’appello – o comunque essere sollevata in grado d’appello anche con semplice memoria, sempre che il giudice di primo grado non si sia espressamente pronunciato sul punto di diritto e sullo stesso non si sia pertanto formato il giudicato – anche qualora la relativa eccezione non sia stata sollevata in primo grado, trattandosi di questione rilevabile anche d’ufficio dal giudice in quanto attinente alla sussistenza di una condizione dell’azione).
14.1. Ed invero al fine di esercitare, in un procedimento di gara per l’affidamento di contratti pubblici, il diritto di accesso riguardo ad informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da intendersi in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio; in altra concorrente prospettiva può dirsi che l’accesso difensivo presupponga la stretta indispensabilità della documentazione richiesta al fine di curare o difendere i propri interessi giuridici, atteso che nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali ed il diritto all’esercizio del c.d. accesso difensivo risulta necessario l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate, con la conseguenza che l’onere della prova e ancora prima dell’allegazione del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo il consueto criterio di riparto dell’onere della prova, su chi agisce; in definitiva il criterio normativo del bilanciamento dei contrapposti interessi, di cui all’art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, richiede, da parte dell’istante, la prova dell’indispensabilità dei documenti ai quali è chiesto l’accesso, affinché possa difendersi in un determinato giudizio; il che equivale ad affermare che l’interesse difensivo all’accesso agli atti di gara va verificato in concreto (Consiglio di Stato, sez. V, 14 marzo 2023, n. 2671; Consiglio di Stato, sez. V, 20 gennaio 2022, n. 369).
Per contro vi è da evidenziare che alcun nesso di strumentalità è stato mai allegato ad opera della società appellante tra la documentazione richiesta e le esigenze di difesa in giudizio, né nelle prime tre istanze di accesso, né nella quarta, esitata con la nota oggetto di impugnativa in prime cure, in cui si è fatto riferimento alla mera necessità di verifica della conformità dell’offerta ai requisiti tecnici minimi, senza alcun riferimento alla necessità di difesa in giudizio; ciò a prescindere dal rilievo che -OMISSIS- non ha proposto alcuna tempestiva impugnazione avverso la decisione del Comune di addivenire all’affidamento diretto per il servizio di cui è causa, anziché bandire una procedura di gara alla quale avrebbe dovuto essere invitata.
Per quanto concerne gli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti della graduatoria, il codice dei contratti pubblici contempla: a) una “regola”; b) una “eccezione”; c) una “eccezione all’eccezione” (che fa dunque riespandere la “regola”).
Nel dettaglio:
a) la “regola” è che a tali operatori «sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la [piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente], gli atti di cui al comma 1 [i.e.: i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione], nonché le offerte dagli stessi presentate» (art. 36, comma 2, d.lgs. 36/2023);
b) la “eccezione” è che la stazione appaltante o l’ente concedente proceda, su richiesta degli operatori interessati, all’oscuramento delle «informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali» (art. 35, comma 4, lett. a), così come richiamato dall’art. 36, comma 3, d.lgs. 36/2023, secondo cui «nella comunicazione [digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90], la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’art. 35, comma 4, lettera a)»);
c) la “eccezione all’eccezione” è che, anche in presenza di segreti tecnici o commerciali, dev’essere comunque «consentito l’accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara» (art. 35, comma 5, d.lgs. 36/2023) La “eccezione all’eccezione”, dunque, si pone allorquando la stazione appaltante o l’ente concedente ritenga che si sia in presenza di un segreto tecnico o commerciale nei sensi indicati da uno degli operatori collocatisi nei primi cinque posti, provvedendo perciò al relativo oscuramento, e, tuttavia, un altro di tali operatori ritenga indispensabile, per l’esercizio del proprio diritto di difesa, prendere visione di quanto oscurato. È in questa specifica ipotesi che ha ragione di porsi il dubbio di compatibilità eurounitaria manifestato dal Consiglio di Stato, poiché in tale specifica ipotesi: – secondo il diritto italiano, il conflitto va inderogabilmente risolto in favore del diritto di difesa consentendo l’accesso alla documentazione pur contenente segreti tecnici o commerciali; – secondo il diritto dell’Unione Europea potrebbe invece essere necessario mettere in atto modalità bilanciamento che tengano conto anche dell’esigenza di non divulgare i segreti tecnici o commerciali. Risulta differente l’ipotesi in cui un operatore economico richieda l’oscuramento per ragioni di tutela dei segreti tecnici o commerciali e la stazione appaltante o l’ente concedente ritenga – in tutto o in parte – insussistenti tali ragioni: in un caso del genere l’oggetto del contendere verte esclusivamente sulla configurabilità di un segreto tecnico o commerciale, che è il presupposto affinché operi la “eccezione” alla “regola”. Ove detto presupposto non sia configurabile, deve necessariamente operare la “regola” (della reciproca messa a disposizione delle offerte fra i primi cinque classificati) senza che assuma, a tal fine, alcuna rilevanza che non vi siano altrui interessi difensivi da tutelare. In altri termini, in assenza di un segreto tecnico o commerciale la “regola” opera per forza propria e non per il tramite della “eccezione alla eccezione”, sicché quest’ultima non viene in rilievo.
Va da ultimo precisato che, per converso, l’assenza di altrui interessi difensivi non può di per sé legittimare la pretesa, da parte di alcuno dei concorrenti collocatisi fra il secondo e il quinto posto, che la propria offerta non sia messa a disposizione degli altri primi cinque classificati, in quanto ciò stravolgerebbe la “regola” posta dall’art. 36, comma 2, d.lgs. 36/2023, la cui ratio – così come resa manifesta dalla Relazione al codice – sta nel «ridurre i tempi dell’eventuale contenzioso che può venirsi a creare rispetto alla procedura di gara», consentendo ai menzionati concorrenti di «orientarsi immediatamente se impugnare gli atti di gara oppure no».
Dal momento che il legislatore ha inteso effettuare un bilanciamento, nei sensi sopra esposti, fra le esigenze di speditezza del contenzioso vertente sulle gare pubbliche e di riservatezza delle offerte, la realizzazione di tale bilanciamento dev’essere assicurata in sede applicativa: ne deriva che la riservatezza fra i primi cinque concorrenti non può operare oltre il limite della effettiva (e non meramente affermata) sussistenza di segreti tecnici e commerciali.
Occorre premettere che l’art. 36, d.lgs. n. 36/23, pur ponendosi nel solco interpretativo della previgente disciplina contenuta nel d.lgs. n. 50/16, introduce un nuovo segmento procedimentale destinato a semplificare l’accesso ai documenti nell’ambito dello svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica.
Sostiene la stazione appaltante che quanto previsto dalla norma in questione non vada ricondotto all’esercizio del c.d. diritto di accesso difensivo, bensì ad una generica tutela del principio di trasparenza del procedimento amministrativo.
La tesi non convince.
Depongono a sfavore di tale conclusione diverse argomentazioni.
Il legislatore, nel prevedere – all’art. 36 d.lgs. n. 36/23 – l’immediata ostensibilità degli atti di gara per i primi cinque concorrenti, ha infatti inteso anticipare la conoscibilità di tali documenti, onde consentire alle parti di valutare la correttezza dell’operato dell’amministrazione proprio al fine di evitare che le loro contestazioni siano affidate a ricorsi c.d. “al buio” e di rendere immediatamente conoscibili gli elementi che potrebbero condurre (o convincere a desistere) a contestazioni del provvedimento di aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 8352/2024). Significativa in tal senso la decisione di introdurre un rito “super accelerato” con la previsione del termine di 10 giorni per promuovere il ricorso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. avverso la decisione dell’amministrazione di oscuramento di parte della documentazione.
Ad avviso della giurisprudenza amministrativa formatasi in argomento, l’istanza relativa agli atti in materia di contratti pubblici, ex art. 35, co. 5, d.lgs. n. 36/23, costituente declinazione dell’art. 24, co. 7, l. n. 241 del 1990, strumentale alla difesa in giudizio, rientra nell’accesso difensivo. Una volta accertati i presupposti dell’accesso, stante la strumentalità della documentazione richiesta rispetto alle esigenze difensive, all’amministrazione e al giudice non è demandata alcuna ultronea valutazione sulla influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione o allo stesso giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso (Cons. Stato, sez. V, n. 887 del 2024, con richiamo a Cons. Stato, Ad. plen., n. 4 del 2021, resa in relazione a fattispecie regolata dal d.lgs. n. 50/2016 ma con cenni alla disciplina recata dal d.lgs. n. 36/2023). Sotto il profilo procedimentale, in base all’assetto voluto dal codice dei contratti vigente, va esclusa la necessità di una richiesta di accesso agli atti della procedura di gara, essendo automaticamente riconosciuto, ai sensi dell’art. 36 d.lgs. n. 36/23, a chi partecipa alla procedura di accedere in via diretta a partire dal momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione a “i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione” (cfr. art. 36, co. 1, citato). Depone a favore di tale conclusione quanto riportato nella relazione di accompagnamento al nuovo codice, laddove si afferma che tale previsione è finalizzata ad evitare una eventuale fase amministrativa relativa alle istanze di accesso, consentendo ai partecipanti di conoscere immediatamente la scelta fatta dall’amministrazione e orientarsi sulla opportunità o meno di procedere in sede processuale. Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, viene riconosciuto, dal secondo comma dello stesso articolo 36, un diritto di accesso ancora più “ampio”. A tale limitato numero di concorrenti, infatti, la disposizione prevede che siano resi “reciprocamente disponibili”, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli “atti” di cui al primo comma, ma anche le loro offerte presentate (in particolare, quelle del secondo, terzo, quarto e quinto, comma).
L’art. 36, co. 3, e l’art. 90, co. 3, d.l.gs. n. 36/23 prevedono che nella comunicazione dell’aggiudicazione la stazione appaltante dia conto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di “parti” delle offerte, in ragione della sussistenza di segreti tecnici o commerciali. Deriva che, una volta intervenuta l’aggiudicazione e la sua comunicazione digitale, i primi cinque concorrenti in graduatoria hanno diritto ad accedere “direttamente mediante piattaforma” anche alle reciproche offerte, fatto salvo il caso in cui vi siano stati degli “oscuramenti”. L’oscuramento segue ad una specifica richiesta dell’offerente, corredata da una dichiarazione “motivata e comprovata” in ordine alla sussistenza di segreti tecnici e commerciali. Nel caso in cui la richiesta venga presentata, la stazione appaltante nella comunicazione dell’aggiudicazione deve puntualmente dar conto della propria decisione e della motivazione sottesa sia all’accoglimento che al rigetto della stessa (cfr. T.a.r. Toscana, sez. IV, n. 1035/2024).
L’art. 36 del D.lgs. n. 36/2023 prevede una disciplina processuale speciale in materia di accesso agli atti nella prospettiva di contemperare contrapposti interessi:
– alla trasparenza della procedura;
– alla riservatezza dei dati dei partecipanti in presenza di specifici contro-interessi all’esibizione;
– al diritto di difesa di chi chiede l’esibizione degli atti che, in talune situazioni, può prevalere sul controlimite della riservatezza;
– alla celerità della procedura, quale componente del più ampio principio del risultato di cui all’art. del nuovo Codice.
L’articolo 36 del d.lgs. 36/2023 prevede che: “1. L’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90.
Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate.
Nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a).”
Al fine di contemperare i molteplici interessi sopra evidenziati, il comma 4 del citato art. 36 ha stabilito che “Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del C.p.a. … con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione…”. Tale disciplina processuale, per quanto riguarda i termini di notifica e deposito del ricorso, ha carattere speciale rispetto a quella dell’art. 116 del C.p.a. in quanto funzionale a tutelare l’interesse alla celerità del procedimento.
Si tratta, tuttavia, di una disciplina speciale e derogatoria rispetto a quella prevista dall’art. 116 c.p.a, e, pertanto, può applicarsi nel caso in cui tutti gli elementi della fattispecie costitutivi della stessa siano venuti ad esistenza. Inoltre, stante la sua specialità, è di stretta interpretazione e non può essere applicata estensivamente in via analogica.
Il primo comma, invero, specifica che la documentazione relativa all’aggiudicazione è resa disponibile “…a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi” e che tale messa a disposizione avviene “contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione…”.
Nel caso di specie il ricorrente è stato escluso dalla gara e nella comunicazione digitale di aggiudicazione tale messa a disposizione non è avvenuta, nemmeno in forma oscurata. L’Amministrazione, infatti, ha dato riscontro alla istanza di accesso atti della società ricorrente con nota del 28.08.2024, oscurando gran parte dell’offerta tecnica, secondo le indicazioni della controinteressata. Quindi, non solo il ricorrente non riveste la qualità di “concorrente o offerente non definitivamente escluso” ma la valutazione dell’Amministrazione sulla istanza di accesso agli atti del medesimo è avvenuta non contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, ma in un momento successivo. Mancano, pertanto, i presupposti ai fini dell’applicabilità della disciplina speciale dei termini acceleratori di cui al co. 4, dell’art. 36, d.lgs. 36/2023, con conseguente riespansione della disciplina e dei termini ordinari in materia, di cui all’art. 116 c.p.a.
Nel caso di specie il dies a quo per il decorso del termine di impugnazione della valutazione dell’amministrazione deve essere individuato nella data del 28.08.2024, giorno in cui l’Amministrazione medesima ha riscontrato la richiesta della società ricorrente di ostensione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria. Da tale data, come evidenziato, decorrono gli ordinai termini di impugnazione di 30 giorni – non quelli acceleratori di cui all’art. 36, co. 4, d.lgs. 36/2024, di cui non ricorrono i presupposti – e, pertanto, il ricorso, notificato il 30.09.2024 e depositato il 14.10.2024 è tempestivo.
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