Accesso agli atti : differenze tra omessa pubblicazione in piattaforma , omessa decisione su istanza di oscuramento , diniego immotivato o riscontro tardivo della Stazione Appaltante ai fini applicazione del rito “super accelerato” o “ordinario” (art. 36 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. III, 25.07.2025 n. 6620

La tesi propugnata dal primo giudice esclude la coesistenza di due diversi riti in materia di accesso – il rito speciale ex art. 36 del d.lgs. n. 36/2023, in caso di decisione espressa della stazione appaltante sulla richiesta di oscuramento del partecipante alla gara, e il rito ordinario ex art. 116 c.p.a., in caso di diniego immotivato di accesso – perché irragionevole in considerazione della comune esigenza perseguita dal legislatore di assicurare il celere svolgimento delle procedure di gara.
A parere del Collegio, tale posizione si profila foriera di distonie sistematiche e merita una revisione critica alla stregua di una interpretazione teleologicamente orientata.
Segnatamente, il plesso normativo di cui all’art. 36 d.lgs. cit., nell’atteggiarsi a ius speciale in seno alla disciplina sull’accesso documentale in materia di contratti pubblici, individua espressamente un crivello acceleratorio per le decisioni assunte sulle istanze di oscuramento e coeve alla comunicazione dell’aggiudicazione a presidio della celerità della procedura, dunque nel primario interesse della stazione appaltante che voglia portarla a termine deflazionando il più possibile il contenzioso, mentre nulla dispone nei casi di fattispecie omissive: in tali ipotesi, la linea di inerzia seguita dalla stazione appaltante non può essere travisata come statuizione implicita, vuoi perché non lo prevede la legge, vuoi perché sarebbero vulnerate le prerogative difensive degli altri operatori economici che sono del tutto ignari delle istanze di oscuramento presentate dai rivali nell’ambito della medesima procedura. Né a tale conclusione obbligata deve condurre l’espressa dizione normativa che fa decorrere il termine abbreviato di impugnativa “dalla comunicazione digitale della aggiudicazione” dovendosene offrire una esegesi funzionale allo scopo della norma.
A ben vedere, le fattispecie di omessa pubblicazione in piattaforma (art. 36, co. 1 e 2) e omessa decisione tout court sulle istanze di oscuramento (art. 36, co. 3) non possono che dare la stura alle istanze ostensive degli operatori economici con conseguente riespansione della disciplina generale del rito ordinario in materia di accesso ex art. 116 c.p.a. quale fisiologico corollario della natura eccezionale e derogatoria del rito super-accelerato: milita in tal senso anche la giurisprudenza impropriamente richiamata dalla sentenza, tra cui la pronuncia del Consiglio di Stato, sez. v, 28 marzo 2025, n. 2616, che ha affrontato il caso di una determinazione della stazione appaltante di accoglimento dell’istanza di oscuramento avverso la quale l’interessata avrebbe dovuto proporre ricorso entro i termini e con le modalità di cui all’art. 36, co. 4, d.lgs. n. 36 del 2023. In tale evenienza questo Consiglio ha incidentalmente precisato che “non si è, infatti, nella specie in presenza della mera omissione della pubblicazione di un documento dovuto, ovvero del silenzio su un’istanza d’accesso proposta, bensì dell’accoglimento di una richiesta di oscuramento ex art. 36, comma 3 e art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 36 del 2023, con conseguente mancata esibizione di alcuni documenti” sottintendendo che in tali dissimili casi troverebbe applicazione non già il rito speciale, bensì il rito ordinario.
Per completezza della disamina va evidenziato che il panorama del diritto vivente non può dirsi ancora consolidato, registrandosi pronunce che, sia pur sotto forma di obiter dictum, osservano dubitativamente che non possa radicalmente escludersi l’applicabilità del termine di impugnazione di dieci giorni nelle ipotesi in cui la stazione appaltante, in violazione dell’art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri, senza neppure dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento (v. Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2025, n. 2384).
12.3. – Sempre a completamento della panoramica non può sottacersi che la disciplina del rito super-speciale non chiarisce le sorti processuali delle eventuali decisioni tardive, ossia delle “decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento” in un momento successivo alla comunicazione dell’aggiudicazione, come avvenuto appunto nel caso in esame con la nota di riscontro del 29 aprile 2025. Pur non ignorando la soluzione esegetica patrocinata nel precedente arresto di questo Consiglio – la citata sentenza n. 2384 del 2025 – per cui anche tali decisioni tardive soggiacerebbero al rito super-accelerato con individuazione del relativo dies a quo nel momento della loro comunicazione, va precisato che la questione non è dirimente ai fini del decidere giacché, una volta escluso che il contegno omissivo della stazione appaltante nella comunicazione di aggiudicazione potesse rilevare quale determinazione provvedimentale implicita con ogni conseguenza in ordine al decorso infruttuoso del termine ristretto, la successiva impugnativa proposta avverso la determinazione assunta dalla stazione appaltante in data 29 aprile 2025 sarebbe comunque tempestiva sia che voglia applicarsi, con qualche forzatura ermeneutica, la disciplina “super-accelerata”, sia che voglia darsi applicazione alla disciplina generale sull’accesso documentale.
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13.2. – Per quanto concerne la posizione di -OMISSIS- merita svolgere una considerazione aggiuntiva di indole sistematica.
L’assetto tracciato dal nuovo codice dei contratti ha inaugurato un inedito paradigma che potrebbe definirsi “aperturista” per cui, ferma restando la disciplina generale sull’accesso documentale per come declinata dall’art. 35 d.lgs. n. 36/2023, gli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti godono di un regime ostensivo privilegiato senza bisogno di dover comprovare il proprio interesse differenziato e qualificato – presunto iuris et de iure dal legislatore in considerazione dell’utile piazzamento nella graduatoria finale – di tal ché ad essi “sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la [stessa] piattaforma, gli atti di cui al comma 1 [offerte dell’aggiudicatario, verbali di gara, altri atti e dati presupposti] nonché le offerte dagli stessi presentate”. Sicché, la -OMISSIS- non aveva alcun onere di comprovare l’interesse alla conoscibilità degli atti richiesti, essendo essi coperti da un obbligo di pubblicazione riservata ai cinque primi offerenti.
13.3. – Il regime privilegiato in parola non esime tuttavia la stazione appaltante dalla valutazione delle istanze di oscuramento per la tutela di segreti commerciali o industriali “secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente”.
In siffatti casi, si riespande la consolidata giurisprudenza sull’onere di allegazione del requisito di indispensabilità ai fini della difesa in giudizio – requisito che dovrebbe formare oggetto di ponderata motivazione da parte della stazione appaltante in sede di decisione ex art. 36, co. 3, cit..
Orbene, nel caso di specie si assiste, invece, ad un indiscriminato (e immotivato) oscuramento dell’offerta dell’aggiudicataria sulla scorta di una dichiarazione di oscuramento vaga e generica che non soddisfa i requisiti enucleati nel tempo in sede pretoria per i segreti commerciali o industriali, ossia di “informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all’operatore nel mercato di riferimento e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva”.
Peraltro, lo stesso aggiudicatario non si è peritato in sede processuale di argomentare ulteriormente a sostegno delle proprie pretese esigenze di riservatezza essendosi limitato ad una comparsa di stile.