Consiglio di Stato, sez. V, 25.06.2025 n. 5547

In proposito, questa Sezione ha di recente affermato che nelle procedure di evidenza pubblica, il rito super-accelerato, di cui agli artt. 36, commi 4 e ss., d.lgs. n. 36 del 2023, si applica, in base all’espressa previsione legislativa, all’impugnazione di tutte le decisioni di oscuramento di parti delle offerte, ma il dies a quo del termine di dieci giorni per la notifica del ricorso decorre dalla comunicazione di tale provvedimento (cioè di oscuramento), sia laddove avvenga contestualmente all’aggiudicazione, secondo il modello legale, sia laddove avvenga successivamente, all’esito dell’istanza di accesso da parte dell’interessato (Cons. Stato, V, 24 marzo 2025, n. 2384).
Sebbene sia noto un altro orientamento, affermatosi nella giurisprudenza di merito – che ritiene invece che la disciplina speciale e derogatoria di cui all’art. 36, D.Lgs. 36/2023, compreso il minor termine di decadenza, possa applicarsi solo «nel caso in cui tutti gli elementi della fattispecie costitutivi della stessa siano venuti ad esistenza», e quindi solo se l’ente abbia ottemperato ai propri obblighi in maniera conforme al disposto normativo (come da sentenze dei T.a.r. citate nella memoria di replica dell’appellante, cui si deve anche la citazione di Cons. Stato, V, 18 ottobre 2024, n. 8352, che però non affronta ex professo la questione qui controversa) – il caso di specie non pone la questione della scelta tra l’una opzione interpretativa e l’altra.
Entrambe infatti portano ad escludere che il termine – di dieci giorni, ai sensi dell’art. 36, comma 4, del Codice dei contratti pubblici ovvero di trenta ai sensi dell’art. 116 c.p.c. – possa decorrere dalla comunicazione del solo provvedimento di aggiudicazione, quando questo non contenga alcuna determinazione in merito all’oscuramento della documentazione di gara da rendere pubblica a seguito appunto dell’aggiudicazione.
In proposito infatti va ribadito quanto già affermato nella motivazione della citata sentenza della Sezione, n. 2384/2025, secondo cui “Una diversa interpretazione, oltre a collidere con il diritto di difesa, costituzionalmente garantito, finirebbe per contrastare con la ratio legis della nuova disciplina sull’accesso nelle gare pubbliche, che mira ad evitare ricorsi al buio, onerando i concorrenti di un’immediata reazione giudiziaria, di cui probabilmente non vi è neppure un’effettiva necessità, laddove, sia pure successivamente alla comunicazione dell’aggiudicazione, a fronte di una mera richiesta, l’Amministrazione provveda all’ostensione della documentazione di gara richiesta”.