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Garanzie e polizze : indicazioni operative per le verifiche da ANAC , BANCA D’ ITALIA e IVASS

Garanzie finanziarie, indicazioni operative per le verifiche da parte di P.A. e altri beneficiari. Comunicazione congiunta Anac, Banca d’Italia e Ivass.
Anac, Banca d’Italia e Ivass hanno approvato una Comunicazione congiunta sulle garanzie finanziarie, aggiornando la precedente comunicazione del 28 maggio 2020.
La comunicazione fornisce alle Pubbliche amministrazioni e ad altri beneficiari indicazioni su come verificare se un operatore è autorizzato al rilascio di garanzie e polizze fideiussorie e su come individuare casi di garanzie e polizze false.
Il rischio per le Pubbliche Amministrazioni di acquisire garanzie e polizze false o rilasciate da operatori non autorizzati, anche in relazione agli appalti legati al Pnrr, rimane ancora significativo.
Anac, Banca d’Italia e Ivass ritengono, pertanto, opportuno richiamare ancora una volta l’attenzione delle pubbliche amministrazioni e delle imprese che partecipano a gare di appalto sulla necessità di compiere un’accurata verifica sulle garanzie e sulle polizze fideiussorie prima della loro accettazione.

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Garanzie finanziarie

Indicazioni operative per le verifiche da parte delle pubbliche amministrazioni e degli altri beneficiari

Premessa

Questa comunicazione aggiorna la precedente comunicazione “Garanzie finanziarie: suggerimenti per le Pubbliche Amministrazioni e altri beneficiari” del 28 maggio 2020, la quale ha fornito indicazioni alle Pubbliche amministrazioni (PA) e ad altri beneficiari su come verificare se un operatore è autorizzato al rilascio di garanzie e polizze fideiussorie e su come individuare casi di garanzie e polizze false.

Il rischio per le PA di acquisire garanzie e polizze false o rilasciate da operatori non autorizzati, anche in relazione agli appalti legati al PNRR, rimane ancora significativo.

È quindi opportuno richiamare ancora una volta l’attenzione delle pubbliche amministrazioni e delle imprese che partecipano a gare di appalto sulla necessità di compiere un’accurata verifica sulle garanzie e sulle polizze fideiussorie prima della loro accettazione.

La tabella sottostante, di rapida consultazione, e alcune FAQ di approfondimento forniscono indicazioni su come effettuare i controlli sui soggetti e sulle garanzie.

TABELLA

Intermediario

Dove verificare

FAQ

FAQ n. 2

Banche
  • Banche estere: consultare la sezione “Banche ed altri intermediari esteri abilitati in Italia” degli albi ed elenchi pubblicati sul sito della Banca d’Italia e verificare che tra le “Attività autorizzate/notificate” della banca vi sia il “Rilascio garanzie e impegni di firma”.

Inoltre, sul registro dell’European Banking Authority (EBA), sezione “Credit institution”, è possibile verificare in quale Paese è autorizzata una banca estera.

FAQ n. 3

Intermediari finanziari ex art. 106 TUB

FAQ n. 4
  • Intermediari finanziari esteri: consultare gli albi ed elenchi pubblicati sul sito della Banca d’Italia, sezione “Banche ed altri intermediari esteri abilitati in Italia” e verificare che tra le “Attività autorizzate/notificate” dell’intermediario vi sia il “Rilascio garanzie e impegni di firma”.

FAQ n. 5

Confidi
  • Confidi maggiori: sono iscritti all’albo ex art. 106 TUB. L’abilitazione a rilasciare garanzie per appalti può essere verificata consultando l’apposito elenco degli intermediari finanziari che rilasciano garanzie fideiussorie nei confronti del pubblico, pubblicato sul sito della Banca d’Italia.

FAQ n. 6
  • Imprese assicurative italiane: consultare l’elenco delle imprese assicurative italiane abilitate al rilascio di polizze fideiussorie, c.d. Ramo 15 – Cauzione (link per il download), presente sul sito IVASS, sezione “Garanzie Finanziarie per le PA”.

FAQ n. 7

Imprese assicurative

FAQ n. 8

Inoltre, sul registro dell’European Insurance and Occupational Pensions Authority (EIOPA), è possibile verificare in quale Paese estero è autorizzata una impresa di assicurazione .

FAQ n. 1 – Quali garanzie fideiussorie possono essere rilasciate alle PA?

Secondo la normativa bancaria e assicurativa, le garanzie nella forma di fideiussioni e polizze fideiussorie possono essere validamente rilasciate solo da alcune categorie di operatori finanziari, autorizzati secondo la propria disciplina di settore. Nello specifico si tratta di:

  • banche;
  • intermediari finanziari non bancari iscritti nell’albo di cui all’art. 106 del Testo Unico Bancario (“Intermediari 106”);
  • confidi iscritti nell’albo di cui all’art. 106 del Testo Unico Bancario (“confidi maggiori”);
  • imprese di assicurazione, purché abilitate all’esercizio del ramo cauzioni (art. 2 del d.lgs. 209/2005 – Codice delle Assicurazioni private).

La Banca d’Italia e l’IVASS curano la tenuta di albi ed elenchi dei soggetti autorizzati.

FAQ n. 2 – Quali controlli si possono compiere quando la fideiussione risulta rilasciata da una banca italiana?

Se un soggetto si qualifica come “banca” e ha sede legale in Italia, deve risultare iscritto nell’albo delle banche, consultabile sul sito della Banca d’Italia. È possibile verificare l’iscrizione nella sezione “Banche” o anche cliccando in alto a destra su “Ricerca storica/avanzata” e inserendo la denominazione della banca o il codice meccanografico di 4 cifre. Tale codice è anche noto come codice ABI e viene indicato dalle banche nelle comunicazioni ufficiali, insieme alla denominazione sociale.

Attenzione! Bisogna accertarsi anche che non vi siano annotazioni relative a provvedimenti di liquidazione, di revoca della licenza bancaria o di cancellazione dall’albo, soprattutto se si usa la funzione “ricerca storica/avanzata”.

FAQ n. 3 – Quali controlli si possono compiere quando la fideiussione risulta rilasciata da una banca estera?

Per sapere se una banca estera è legittimata a operare in Italia, deve risultare iscritta nell’albo delle banche consultabile sul sito della Banca d’Italia.

In questo caso si può ricercare la banca cliccando a sinistra sulla sezione “Banche ed altri intermediari esteri abilitati in Italia”; attraverso la funzione “Ricerca storica/Ricerca avanzata”, selezionando la maschera “Ricerca avanzata negli albi ad una data” è possibile impostare la ricerca per la nazionalità della banca.

Inoltre, bisogna verificare che nella scheda “Attività autorizzate/notificate” sia presente la voce “Rilascio garanzie e impegni di firma”.

Inoltre, sul registro dell’European Banking Authority (EBA), sezione “Credit institution”, si può verificare il Paese dell’UE o dello Spazio Economico Europeo che ha rilasciato l’autorizzazione o in cui sono insediate le succursali.

FAQ n. 4 – Quali controlli si possono compiere quando la fideiussione risulta rilasciata da un intermediario finanziario italiano?

Un soggetto non bancario che si qualifica come “Intermediario finanziario” e ha sede legale in Italia, deve essere iscritto all’albo previsto dall’art. 106 del Testo Unico Bancario ed essere autorizzato al rilascio di garanzie.

É possibile verificare se un intermediario finanziario è abilitato a prestare garanzie nell’apposito elenco degli intermediari finanziari abilitati al rilascio di fideiussioni nei confronti del pubblico, pubblicato sul sito della Banca d’Italia.

Si ricorda che le società fiduciarie, pure iscritte nella sezione dell’albo ex art. 106 TUB, e gli operatori di microcredito non possono rilasciare garanzie.

FAQ n. 5 – Quali controlli si possono compiere quando la fideiussione risulta rilasciata da un intermediario finanziario estero?

Anche gli intermediari finanziari non bancari con sede legale all’estero possono rilasciare fideiussioni in Italia.

Per verificare se un intermediario finanziario estero è abilitato al rilascio di garanzie, bisogna consultare gli albi e elenchi di vigilanza, sezione “Banche ed altri intermediari esteri abilitati in Italia” e controllare che nella scheda delle “Attività autorizzate/notificate” sia presente la voce “Rilascio garanzie e impegni di firma”.

FAQ n. 6 – Quali controlli si possono compiere quando la fideiussione risulta rilasciata da un Confidi?

Quando il soggetto che presta la fideiussione si qualifica come confidi, questo deve essere iscritto nell’albo degli intermediari ex art. 106 del TUB ed essere abilitato a rilasciare fideiussioni nei confronti del pubblico. I confidi iscritti a tale albo sono detti “confidi maggiori”.

É possibile verificare se un confidi maggiore è abilitato a prestare garanzie per appalti nell’apposito elenco degli intermediari finanziari abilitati al rilascio di fideiussioni nei confronti del pubblico, pubblicato sul sito della Banca d’Italia.

Invece, i cosiddetti “confidi minori”, pur svolgendo attività di natura finanziaria, non sono iscritti nell’albo ex art. 106 del TUB ma nell’elenco tenuto dall’Organismo Confidi Minori (OCM) e non sono autorizzati al rilascio di fideiussioni a beneficio delle P.A.

Attenzione! Pertanto, se il soggetto confidi proponente la garanzia è iscritto nell’elenco tenuto dall’Organismo Confidi Minori (OCM) oppure dichiara di essere iscritto nell’elenco ex art. 155, co. 4, TUB, precedentemente tenuto dalla Banca d’Italia ed oggi dismesso, il soggetto non è autorizzato a rilasciare garanzie nei confronti della PA o di terzi. È opportuno, in tal caso, segnalare il soggetto all’OCM tramite i riferimenti presenti sul sito web dell’Organismo.

FAQ n. 7 – Quali controlli si possono compiere quando la polizza fideiussoria risulta rilasciata da una impresa assicurativa italiana?

Se un soggetto si qualifica come “impresa di assicurazione” e ha sede legale in Italia, deve risultare iscritto nel Registro delle imprese di Assicurazione (c.d. RIGA) consultabile sul sito dell’IVASS. È possibile verificare l’iscrizione inserendo la denominazione della impresa.

Sul sito di IVASS è anche possibile verificare direttamente, nella sezione in Home page dedicata alle “Garanzie finanziarie per le P.A.” le imprese di assicurazione italiane abilitate ad operare nel ramo Cauzioni, censite nell’apposito elenco, estratto da RIGA. Accanto a ciascuna denominazione sono indicate le modalità telematiche dichiarate dalle imprese (sito internet e/o PEC) con cui è possibile verificare la polizza ai sensi dall’art. 106, comma 3 del Codice degli appalti.

Si ricorda che le Società di Mutuo Soccorso non sono soggetti vigilati né dall’IVASS né dalla Banca d’Italia e non sono autorizzate al rilascio di polizze fideiussorie.

Attenzione! L’assenza della denominazione negli elenchi sopra indicati indica la mancata autorizzazione a esercitare nel ramo cauzione. In tale circostanza occorre verificare se la denominazione indicata nella polizza compare eventualmente nell’Elenco sul sito IVASS degli “avvisi imprese non autorizzate o non abilitate”, consultabile nei Quick link della sezione “Per i consumatori”. Si raccomanda di non accettare polizze emesse dalle imprese comprese in questa lista, in capo alle quali sono state accertate rilevanti violazioni normative.

Si suggerisce inoltre di verificare anche l’elenco degli avvisi dei casi di contraffazione, anch’esso consultabile nel Quick link della sezione “Per i consumatori”.

FAQ n. 8 – Quali controlli si possono compiere quando la polizza fideiussoria risulta rilasciata da una impresa assicurativa estera?

Anche le imprese di assicurazione estere, purché risultino abilitate a operare in Italia secondo il cosiddetto passaporto europeo, possono rilasciare polizze fideiussorie a garanzia di appalti e finanziamenti pubblici. Per sapere se una compagnia estera è legittimata a operare in Italia, si può consultare il Registro delle imprese (RIGA) sul sito dell’IVASS.

Se una compagnia assicurativa indica come sede un Paese estero, nella sezione “Garanzie finanziarie per la P.A.” in Home page del sito IVASS occorre consultare direttamente anche l’elenco delle imprese estere abilitate al Ramo Cauzione, estratto da RIGA. Accanto a ciascuna denominazione sono indicate le modalità telematiche dichiarate dalle imprese (sito internet e/o PEC) con cui è possibile verificare la polizza ai sensi dall’art. 106, comma 3 del Codice degli appalti.

Se non è indicata alcuna modalità, significa che l’impresa non ha comunicato all’IVASS nessuna modalità. Si suggerisce in tal caso di contattare l’IVASS a ivass@pec.ivass.it

Inoltre, sul registro dell’European Insurance and Occupational Pensions Authority (EIOPA), è possibile verificare il Paese dell’UE o dello Spazio Economico Europeo dove ha sede l’impresa estera e che ha rilasciato l’autorizzazione.

Attenzione! Se non si rinviene la denominazione della compagnia negli elenchi sopra indicati, vuol dire che la stessa non è autorizzata/abilitata a esercitare in Italia nel ramo cauzione. In tale circostanza occorre verificare se la medesima denominazione compare eventualmente nell’elenco pubblicato sul sito IVASS degli “avvisi imprese non autorizzate o non abilitate”, consultabile nei Quick link della sezione “Per i consumatori”. Si raccomanda di non accettare polizze emesse dalle imprese comprese in questo elenco, in capo alle quali sono state accertate rilevanti violazioni normative.

Si suggerisce inoltre di verificare anche l’elenco degli avvisi dei casi di contraffazione, anch’esso consultabile nei Quick link della sezione “Per i consumatori”.

Dopo aver svolto i necessari approfondimenti, se residuano dubbi e non si è riusciti ad avere

conferma della validità della garanzia, è possibile scrivere all’IVASS (ivass@pec.ivass.it).

FAQ n. 9 – Quali controlli si possono compiere quando sulla polizza fideiussoria compare anche il nome di un intermediario assicurativo che la ha distribuita (es. broker, agente assicurativo, ecc.)?

Qualora sulla polizza compaia anche il nome di un soggetto che si qualifica come intermediario o distributore assicurativo (es: broker, agente assicurativo…) delle polizze della compagnia, è opportuno verificare che il soggetto distributore sia iscritto nel Registro Unico degli intermediari – RUI, presente sul sito dell’IVASS.

FAQ n. 10 – Cosa si può fare per verificare se la garanzia è falsa o contraffatta?

Oltre alle verifiche sul soggetto finanziario (banca, intermediario 106, confidi o impresa di assicurazione) di cui alle FAQ precedenti, si raccomanda di effettuare alcuni controlli anche sulla garanzia stessa.

Prima di tutto occorre controllare che il marchio, la denominazione o altri elementi identificativi presenti nei documenti contrattuali non siano contraffatti, ma corrispondano esattamente a quelli di un soggetto autorizzato. Infatti, in caso di fideiussioni o di polizze false, la documentazione contrattuale potrebbe riproporre, magari con lievi modifiche, marchi, denominazioni o altri elementi identificativi di intermediari molto conosciuti.

Per compiere questa verifica può essere utile fare un raffronto tra i marchi, le denominazioni o gli altri elementi identificativi riportati sulla documentazione contrattuale e quelli presenti sui siti web degli intermediari italiani o esteri autorizzati ai quali in apparenza si riferiscono.

A tal fine, può essere utile anche verificare che gli estremi di identificazione della banca, dell’intermediario finanziario (ad esempio il codice ABI) o della compagnia di assicurazione (ad esempio il codice IVASS) riportati nel contratto o nella polizza siano perfettamente identici a quelli riportati negli albi e negli elenchi tenuti da Banca d’Italia e IVASS (vedi FAQ precedenti).

Chi rilascia garanzie false potrebbe, inoltre, utilizzare la denominazione, i marchi o altri elementi distintivi di soggetti regolarmente autorizzati al rilascio di garanzie, ma che nei fatti non sono operativi nel settore.

Si raccomanda di non chiedere informazioni o conferme usando i recapiti indicati nella documentazione contrattuale perché potrebbe trattarsi di recapiti di comodo (ad esempio, quelli degli stessi autori della contraffazione). Per le stesse ragioni si consiglia di non effettuare ricerche sul web utilizzando indirizzi o collegamenti ipertestuali presenti sui documenti forniti dal presunto garante poiché potrebbero ricondurre a siti web contraffatti.

Negli elenchi dei soggetti abilitati al rilascio di polizze fideiussorie (vedi FAQ n. 8), l’IVASS indica i recapiti presso cui è possibile verificare la polizza.

Domande | Risposte

Le garanzie negli appalti pubblici: modalità di presentazione in relazione alla procedura ed a salvaguardia dell’ interesse pubblico.

Le garanzie negli appalti pubblici, sia ai fini della partecipazione che della corretta esecuzione del contratto, sono regolate in diversi articoli del  Codice dei contratti pubblici.
L’art. 53 del D.Lgs. n. 36/2023 con riferimento, negli affidamenti diretti e nelle procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando, alle garanzie provvisorie a corredo dell’offerta ed alle garanzie definitive; l’art. 106 con riferimento alle modalità di presentazione delle garanzie provvisorie al fine della partecipazione alle procedure ordinarie; l’art.  117 con riferimento alle garanzie definitive nelle procedure ordinarie.
È prevista, quindi, come di seguito esposto, un’articolata disciplina delle garanzie, in funzione della procedura avviata, con modalità di presentazione e valori specifici a tutela degli interessi dell’Amministrazione pur considerando, nella definizione dell’importo della garanzia, ad esempio, le finalità delle micro, piccole e medie imprese.

 

1) La garanzia provvisoria e la garanzia definitiva: ratio legis e soccorso istruttorio. 

La cauzione provvisoria, come è stato esplicitato da giurisprudenza ormai consolidata, ha la duplice finalità di garantire la stazione appaltante in caso di mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario e di assicurare l’affidabilità e la serietà dell’offerta presentata. La natura provvisoria (alla stipula del contratto viene sostituita da quella definitiva) e la specifica funzione, presuppongono che la durata della garanzia provvisoria non possa prescindere dalla durata di validità dell’offerta, risultandone altrimenti pregiudicata la stessa ratio legis della cauzione provvisoria (Consiglio di Stato, sez. V, 11.05.2009 n. 2885). La citata garanzia deve avere efficacia per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta: tuttavia, il bando o l’invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento ed indicare la possibilità di rinnovare la garanzia stessa, su richiesta della stazione appaltante, nel caso in cui al momento della relativa scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione.
La garanzia provvisoria, che può essere costituita sotto forma di cauzione oppure di fideiussione, ha quindi una funzione “indennitaria” dei danni cagionati dall’eventuale rifiuto di stipulare il contratto e nel caso di inadempimenti procedimentali relativi alla veridicità delle dichiarazioni fornite in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa richiesti dal bando (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30.06.2003 n. 3866; id. sez. IV, 20.07.2007 n. 4098).
L’escussione della cauzione provvisoria non è da intendersi, quindi, come “una sanzione che colpisce il concorrente per il comportamento tenuto, ma una garanzia per il corretto adempimento degli obblighi assunti dagli operatori economici in relazione ad una partecipazione ad una gara di appalto, ivi compresi, naturalmente, la dimostrazione del possesso dei requisiti dichiarati in sede di offerta e per i quali è avvenuta la ammissione alla gara” (così, Consiglio di Stato, sez. V, 16.05.2018 n. 2896; id. 24.06.2019, n. 4328). Il fatto di non poter dare seguito agli obblighi assunti da parte dell’operatore economico, anche rispetto al possesso dei requisiti, non consente la stipula del contratto con la conseguenza dell’escussione della cauzione.
Le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis, sono sanabili mediante il soccorso istruttorio (cfr. cfr. Consiglio di Stato sez. III, 13.11.2017; Consiglio di Stato, sez. V, 26.07.2016 n. 3372; sez. IV, 20.01.2015 n. 147; cfr. altresì Delibera ANAC n. 1/2015). A riguardo il Consiglio di Stato ha affermato che “è orientamento pacifico di questa Sezione ritenere che l’erronea modalità di presentazione della cauzione provvisoria, ove pure dia luogo alla invalidità della cauzione, non costituisce causa di esclusione dalla procedura di gara, ma mera irregolarità sanabile attraverso il soccorso istruttorio” (Consiglio di Stato, sez. V, n. 10274/2022; sez. V, 19.04.2021 n. 3166). Pertanto, sono sanabili le criticità afferenti alla cauzione provvisoria, essendo questa un elemento formale della domanda, la cui mancanza, incompletezza o irregolarità è sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio.

 

2) Le previsioni negli affidamenti diretti e nelle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando. Le deroghe.

L’art. 53 del Dlgs. 36/2023 prevede che nelle procedure di affidamento, di cui all’articolo 50, comma 1, del medesimo Codice la stazione appaltante non richieda le garanzie provvisorie, come regolate dall’articolo 106 del d.lgs. 36/2023. Nel caso di affidamento diretto, non è richiesta la garanzia provvisoria all’affidatario, data la particolare natura e finalità del modello di acquisizione – anche in termini di semplificazione – ed in considerazione delle motivazioni che inducono alla scelta di quell’operatore economico.
La garanzia provvisoria può essere invece richieste nelle procedure di cui alle lettere c), d) ed e) del comma 1 dell’articolo 50 (procedure negoziate senza pubblicazione del bando) in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura e qualora ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la presenza negli atti. Tali presupposti sono indicati nella decisione di contrarre oppure nell’avviso di indizione della procedura o in altro atto equivalente. In ogni caso, qualora presente, il relativo ammontare non può superare l’uno per cento dell’importo previsto nell’avviso o nell’invito per il contratto oggetto di affidamento.
Nelle richiamate procedure, di cui all’art. 50, comma 1, la garanzia definitiva è pari al 5 per cento dell’importo contrattuale ed in casi debitamente motivati è facoltà della stazione appaltante non richiedere la garanzia definitiva per l’esecuzione dei contratti oppure per i contratti conseguenti ad un accordo quadro.
Infine si evidenzia che – in base alle recenti modifiche apportate all’art. 53 dal decreto c.d. “correttivo” (D.Lgs. n. 209/2024) – le riduzioni al valore della garanzia – ad esempio in caso di possesso di certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee –  come previste dall’art. dall’art. 106, comma 8, non sono applicabili alle procedure di cui all’art. 50, comma 1 (affidamenti diretti e procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando).

 

3) La garanzia provvisoria a corredo dell’offerta nelle procedure di gara.

Nelle procedure ordinarie, il cui importo è superiore alle soglie comunitarie di cui all’art. 14 del D.Lgs. n. 36/2024,  le garanzie sono rivolte, come prevede l’art. 106 comma 6, a tutelare l’Amministrazione aggiudicatrice in caso di mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione e di mancata sottoscrizione del contratto, imputabili a ogni fatto riconducibile all’affidatario o conseguenti all’adozione di informazione antimafia interdittiva, emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159.
L’offerta è quindi corredata da una garanzia provvisoria pari al 2 per cento del valore complessivo della procedura indicato nel bando o nell’invito. Tuttavia le disposizioni prevedono che la stazione appaltante possa, con propria motivazione, sempre con riferimento alle procedure ordinarie, ridurre l’importo all’1 per cento oppure incrementarlo al 4 per cento, per rendere la garanzia proporzionata e adeguata alla natura delle prestazioni e al grado di rischio presente. Nel caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l’importo della garanzia è fissato nel bando o nell’invito nella misura massima del 2 per cento del valore complessivo della procedura. In caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, anche se non ancora costituito, la garanzia deve coprire le obbligazioni di ciascuna impresa del raggruppamento medesimo.
Per quanto riguarda le modalità di presentazione, la garanzia fideiussoria, firmata digitalmente e verificabile telematicamente, come dispone l’art. 106 comma 3, modificato dal D.Lgs. 209/2024, può essere a scelta dell’appaltatore:

  • rilasciata da imprese bancarie o assicurative che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano le rispettive attività;
  • rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’albo di cui all’articolo 106 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 (che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie; che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell’apposito albo e che abbiano i requisiti minimi di solvibilità richiesti dalla vigente normativa bancaria assicurativa).

La garanzia, come previsto anche per la garanzia definitiva, prevede espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, secondo comma, del codice civile, nonché l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.
Il comma 8 dell’art. 106 del D.Lgs. n. 36/2023 riporta in dettaglio le modalità ed i presupposti per l’applicazione delle riduzioni degli importi delle garanzie per la partecipazione alle procedure (applicabili anche nel caso di garanzia definitiva e non nel caso, come già indicato, delle procedure previste all’art. 50, comma 1). La garanzia fideiussoria deve essere emessa e firmata digitalmente e “deve essere altresì verificabile telematicamente presso l’emittente ovvero gestita mediante ricorso a piattaforme operanti con tecnologie basate su registri distribuiti ai sensi dell’articolo 8-ter, comma 1, del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12, conformi alle caratteristiche stabilite dall’AGID con il provvedimento di cui all’articolo 26, comma 1” (come previsto dall’art. 35, comma 1, lettera a) del D.Lgs. n. 209/2024).

 

3) Le garanzie definitive nelle procedure ordinarie.

Il D.Lgs. n. 36/2023 dedica l’articolo 117 alla garanzia definitiva in caso di procedure diverse dall’affidamento diretto e della procedura negoziata.
Prima della sottoscrizione del contratto l’appaltatore costituisce una garanzia, denominata “garanzia definitiva”, a sua scelta sotto forma di cauzione o fideiussione. La garanzia è richiesta per l’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto, per il risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse (e per il rimborso delle somme pagate in più all’esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l’appaltatore). La medesima cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione.
La disposizione in esame dispone l’importo delle garanzie fissando specifiche percentuali, come segue:

  • pari al 10 per cento dell’importo contrattuale nelle procedure ordinarie adottate dalla stazione appaltante destinataria dell’appalto;
  • nella misura massima del 10 per cento dell’importo contrattuale in caso di procedure esperite in forma aggregata;
  • nella misura massima del 2 per cento in caso di accordo quadro ed in misura anche inferiore al 10 per cento per i contratti attuativi.

Sono inoltre previsti i casi in cui, a seguito di ribassi percentuali individuati dal comma 2 dell’art. 117, è possibile aumentare di alcuni punti percentuali la relativa garanzia.
La garanzia fideiussoria, come già riportato, può essere rilasciata dai soggetti di cui all’articolo 106, comma 3, secondo le modalità richiamate ed è soggetta alle riduzioni previste in analogia alle garanzie provvisorie ai sensi del comma 8 del medesimo articolo.

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    ANAC

    Garanzie fideiussorie: proroga al 31 dicembre 2024 Delibera 606/2023 e Comunicato 31.01.2024 e ulteriori chiarimenti ANAC (art. 106 d.lgs. 36/2023)

    Comunicato del Presidente ANAC del 28 giugno 2024 – Garanzie fideiussorie
    Proroga delle indicazioni fornite con la Delibera n. 606/2023 e il Comunicato del 31/01/2024 e ulteriori chiarimenti in materia di garanzie fideiussorie

    Il presente atto è adottato dal Presidente ai sensi dell’art.3 comma 2 del Regolamento concernente l’organizzazione e il funzionamento dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, in considerazione della necessità ed urgenza di fornire le opportune istruzioni in materia di verifiche telematiche delle garanzie fideiussorie.
    Con la Delibera n. 606/2023 e il Comunicato del 31/01/2024 l’Autorità, prendendo atto delle difficoltà emerse nello svolgimento delle verifiche telematiche delle garanzie fideiussorie mediante accesso ai siti internet dei garanti, ha fornito indicazioni transitorie valide fino al 30/6/2024.
    Le difficoltà alla base dei provvedimenti di cui sopra risultano permanere. Pertanto, in accordo con la Cabina di regia del 25/6/2024, è necessario prorogare le indicazioni ivi contenute.
    La proroga persegue l’obiettivo di garantire che il meccanismo funzioni integralmente in modalità digitale, attraverso i siti internet dei garanti per le verifiche o le piattaforme, predisposte da operatori del mercato, operanti con tecnologie basate su registri distribuiti nel rispetto delle Regole tecniche recanti i Requisiti tecnici e modalità di certificazione delle Piattaforme di approvvigionamento digitale* emesse da AgID, anche per la gestione. Tali piattaforme devono essere messe a disposizione dai soggetti emittenti le garanzie e rese accessibili per le verifiche delle stesse, senza oneri per le stazioni appaltanti.
    Considerato che il tempo necessario per consentire l’adeguamento alle disposizioni vigenti, da parte delle imprese di assicurazione e degli intermediari finanziari autorizzati ad emettere garanzie fideiussorie, è stimabile, ragionevolmente, in sei mesi, con il presente Comunicato si dispone la conferma e la proroga delle indicazioni fornite con i provvedimenti su richiamati fino al 31/12/2024.
    L’Autorità manifesta fin da ora la propria disponibilità a trovare soluzioni per consentire l’interoperabilità delle piattaforme per la gestione delle garanzie fideiussorie di cui sopra con il Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico.
    Con l’occasione si ritiene opportuno chiarire che la riduzione del dieci per cento della garanzia fideiussoria prevista dall’articolo 106, comma 8, del codice per il caso di fideiussioni gestite mediante ricorso a piattaforme operanti con tecnologie basate su registri distribuiti è applicabile nei soli casi in cui è garantito lo svolgimento, mediante piattaforma, di tutte le fasi del ciclo di vita della polizza (emissione, verifica, gestione e svincolo della garanzia). Occorre infatti considerare che nella Relazione illustrativa al codice è previsto che “La riduzione generalizzata introdotta invece per il caso di garanzia gestita mediante ricorso a piattaforme operanti con tecnologie basate su registri distribuiti è volta a incentivare il ricorso alle piattaforme già previste dall’art. 25 del Codice.
    A compimento del progetto di digitalizzazione si dovranno realizzare l’interoperabilità e l’integrazione tra i sistemi dei diversi attori, la digitalizzazione e l’automazione del processo di garanzia dall’emissione allo svincolo, la condivisione e l’attestazione all’interno della filiera di dati e processi. A regime, la soluzione potrà consentire di conseguire maggiore efficienza, trasparenza e certezza informativa lungo tutto il ciclo di vita delle fideiussioni e ridurre potenziali fenomeni di frodi”. Da tali specificazioni emerge quindi che soltanto la gestione di tutte le fasi del ciclo di vita della polizza mediante il ricorso alle piattaforme è in grado di offrire quel livello di sicurezza aggiuntivo che giustifica la riduzione della garanzia.
    Si comunica che le indicazioni di cui sopra saranno integrate nel Bando tipo n. 1/2023 in occasione del prossimo aggiornamento.

    *https://trasparenza.agid.gov.it/page/9/details/2894/adozione-del-provvedimento-requisiti-tecnici-e-modalita-dicertificazione-delle-piattaforme-di-approvvigionamento-digitale-ai-sensi-dellart-26-del-decreto-legislativo-31-marzo-2023-n-36-recante-codice-dei-contratti-pubblici-1372023.html

    fonte: sito ANAC

    ANAC

    Garanzie fideiussorie : comunicato ANAC del 31/01/2024

    Chiarimento applicativo sulle modalità transitorie per la verifica telematica delle polizze fideiussorie di cui all’articolo 106, comma 3, del codice dei contratti pubblici, previste nella delibera ANAC n. 606/2023.

    La Delibera ANAC n. 606/2023 ha introdotto una soluzione transitoria per la verifica telematica delle garanzie rilasciate a corredo di un’offerta in caso di partecipazione del contraente a procedure a evidenza pubblica (art. 106, comma 3 del Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 – “Codice dei contratti pubblici”).
    Nella Delibera si indica la possibilità di adottare modalità telematiche alternative alle piattaforme operanti con tecnologie basate su registri distribuiti, finalizzate a evitare soluzioni di continuità nell’operatività del settore. In particolare, è previsto che le stazioni appaltanti possano verificare l’autenticità della polizza, oltre che accedendo a un’apposita sezione del sito web dell’impresa emittente, anche inoltrando una specifica richiesta a mezzo Posta Elettronica Certificata.
    Con riferimento all’accesso delle stazioni appaltanti alla sezione dedicata alle verifiche sulle polizze fideiussorie nel sito web del garante, sono state segnalate complessità operative generate dalla richiesta dell’identificazione tramite SPID.
    Al fine di superare le criticità emerse, l’Autorità, in accordo con l’IVASS, ritiene utile fornire i seguenti chiarimenti.
    L’accesso al sito internet del garante per la verifica delle polizze fideiussorie può essere consentito ricorrendo a soluzioni alternative allo SPID che garantiscano accessi riservati ai soli soggetti legittimati (ad es. chiavi di verifica che individuino in maniera univoca la polizza da verificare). Ciò in considerazione del fatto che, ai sensi dell’articolo 64, comma 2-quinquies, del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 – Codice dell’amministrazione digitale – l’utilizzo dello SPID è facoltativo per i soggetti privati allorché essi non accedano a un servizio pubblico, ma mettano a disposizione un proprio servizio.
    Tra i soggetti legittimati ad accedere alla verifica sul sito internet del garante possono rientrare, oltre ai contraenti della polizza da verificare e alle stazioni appaltanti beneficiarie della garanzia, gli intermediari assicurativi intervenuti nel rilascio della polizza.
    Le medesime indicazioni valgono con riferimento all’accesso ai siti internet di tutti i soggetti di cui all’articolo 106, comma 3, del codice.

    Sentenze

    Ultrattività della garanzia provvisoria – Non applicabile – Escussione tardiva della polizza fideiussoria – Decorrenza del termine (art. 93 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. III, 19.05.2020 n. 3190

    Negli atti di gara non era prevista una durata maggiore per la garanzia; la stazione appaltante pur avendone il potere – tenuto conto dalla previsione recata dall’art. 93, comma 5, cit. e della specifica clausola contrattuale sopra riportata – non si è avvalsa della facoltà di chiedere la rinnovazione della garanzia, con la conseguenza che, come condivisibilmente ritenuto dal TAR, avendo il Consorzio presentato l’offerta in data 19/12/2017, alla data del 5 luglio 2019 anche il termine di 180 giorni di cui alla lett. b) dell’art. 2 del contratto stipulato con Elba Assicurazioni era ampiamente decorso.
    Risulta condivisibile il principio espresso dalla Sezione Quinta secondo cui il termine di scadenza della garanzia non può che essere quello concordato dalle parti nel contratto di garanzia, e quindi, nella fideiussione (Cons. Stato, Sez. V, 16/3/2018 n. 1695).
    La tesi dell’ultrattività della polizza fideiussoria non risulta persuasiva, in quanto (…) la disciplina normativa prevista per la conferma dell’offerta non può essere automaticamente estesa al rinnovo della cauzione, tenuto conto della diversa regolamentazione (art. 32, comma 4 e art. 93, comma 5 d.lgs. 50/2016) e soprattutto della circostanza che nel caso della garanzia il rapporto che si instaura non si riferisce alla sola stazione appaltante e al concorrente, ma comprende anche il soggetto terzo che presta la garanzia, a seguito della stipulazione del contratto di fideiussione. Ne consegue che, mentre per l’offerta può valere il principio dell’ultrattività, nel caso della fideiussione è necessario che il terzo garante disponga il rinnovo della garanzia a seguito di formale richiesta da parte della stazione appaltante.
    La norma dell’art. 93, comma 5 è chiarissima al riguardo nel prevedere che “Il bando o l’invito possono [….] prescrivere che l’offerta sia corredata dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione”.
    Nel caso di specie il disciplinare – attraverso il rinvio alle clausole dell’art. 93 del codice degli appalti – ha recepito tale disposizione.
    Pertanto, la stazione appaltante in corso di gara deve richiedere al garante l’estensione temporale della garanzia nel caso in cui alla scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione, così come previsto dal codice degli appalti e come indicato anche nella polizza fideiussoria stipulata dall’appellato: nel caso di specie non risulta che la stazione appaltante si sia avvalsa di tale potere con la conseguenza che la garanzia è cessata alla scadenza stabilita nel contratto.

    […]

    Con il terzo motivo ha lamentato l’appellante che erroneamente il TAR non avrebbe tenuto conto della perdurante validità della cauzione provvisoria per effetto della rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2, c.c. disposta dall’art. 4 della polizza fideiussoria: in base a tale clausola il fideiussore rimarrebbe obbligato al pagamento anche dopo la scadenza dell’obbligazione principale, purchè il creditore agisca entro il termine di sei mesi.
    Nel caso di specie secondo l’appellante l’escussione della cauzione sarebbe tempestiva in quanto intervenuta il 5 luglio 2019 nel termine di sei mesi dall’aggiudicazione definitiva del 14 febbraio 2019.
    La doglianza non può essere condivisa.
    Correttamente l’appellato ha ricordato che ai sensi dell’art. 93, comma 6, d.lgs. 50/2016 la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione interdittiva antimafia.
    La stazione appaltante (creditrice) dispone quindi del termine di sei mesi per poter chiedere al debitore la cauzione restando il fideiussore obbligato per tale periodo; tale termine è iniziato a decorrere dalla scadenza dell’obbligazione principale, e cioè quando si è verificato l’evento dannoso per il creditore.
    Ne consegue che il termine è iniziato a decorrere dall’annullamento dell’aggiudicazione e non dalla nuova aggiudicazione (…) con la conseguenza che l’escussione deve ritenersi tardiva.

    Sentenze

    Polizza fideiussoria – Sottoscrizione priva di autentica notarile – Soccorso istruttorio – Legittimità (art. 83 , art. 93 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Venezia, 11.04.2019 n. 464

    Il bando di gara richiedeva che la sottoscrizione delle polizze fideiussorie fosse autenticata da un notaio, con certificazione dell’esistenza del potere di impegnare il fideiussore per la somma garantita, in capo al sottoscrittore: la presenza di tale autentica, tuttavia, non era prevista a pena di esclusione. Ciò, di per sé, esclude che la carenza di un tale elemento potesse dar luogo ad esclusione dei concorrenti.
    In ogni caso, al di là di quanto espressamente previsto dalla legge di gara, l’eventuale carenza dell’autentica non poteva comunque costituire motivo di esclusione dalla procedura di gara, dal momento che si sarebbe trattato di un’ipotesi di esclusione fuori dei casi tassativamente previsti dalla legge, in violazione dell’art. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50/2016, per il mancato rispetto di una prescrizione di tipo formale, eccessivamente gravosa e sproporzionata, in quanto non indispensabile per la tutela di un interesse sostanziale dell’Amministrazione (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 12.12.2016, n. 2339).
    A tal riguardo, ritiene il Collegio che la richiesta di autenticazione della sottoscrizione apposta dal fideiussore che rilascia le cauzioni rientra tra gli oneri formali ingiustificatamente aggravatori degli adempimenti posti a carico dei concorrenti.
    Infatti, le disposizioni del codice che prevedono tali cauzioni, nel caso di specie gli artt. 93 e 183, pur disciplinando in modo espresso vari aspetti delle cauzioni, non prevedono affatto la necessità di autenticazione della firme del sottoscrittore.
    Del pari, la disciplina codicistica della fideiussione (artt. 1936 – 1957 cod. civ.) non contempla alcuna forma particolare per questo negozio.
    Infine, “in base alle regole generali sulla rappresentanza colui che contrae col rappresentante «può sempre esigere che questi giustifichi i suoi poteri», eventualmente attraverso «copia da lui firmata» dell’atto sulla cui base tali poteri sono stati conferiti (art. 1393 cod. civ.). Pertanto, attraverso la «giustificazione dei poteri del rappresentante» (rubrica dell’articolo del codice civile ora richiamato) nelle forme ora descritte già al momento della stipula è consentito avere certezza sulla validità ed efficacia di quest’ultimo.

    Per contro, la clausola della lettera di invito in esame onera il partecipante ad una procedura di affidamento di un adempimento ulteriore che, come finora delineato, la legge non richiede ai fini della prova del potere rappresentativo e che consiste nel reperire un ufficiale autorizzato – nel caso di specie un notaio – ai fini dell’autenticazione della sottoscrizione apposta in calce alla fideiussione e dell’attestazione circa i poteri di rappresentanza del soggetto sottoscrittore per conto del fideiussore” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 30.10.2017, n. 4976; cfr. anche Consiglio di Stato, sez. V, 24.05.2018, n. 3121).
    In conclusione, la carenza dell’autentica notarile nelle polizze presentate non poteva comportare l’esclusione della concorrente.

    Ciò chiarito, occorre ulteriormente precisare che la mancanza delle attestazioni notarili non costituiva una carenza sostanziale dell’offerta, ovvero una irregolarità essenziale ai sensi dell’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50/2016, da sanare attraverso il soccorso istruttorio, nel termine perentorio di 10 giorni.
    Infatti, le garanzie richieste dalla legge e dalla lex specialis, nel caso di specie, erano presenti e oggettivamente idonee a svolgere la relativa funzione.
    La mancanza dell’autenticazione della firma del sottoscrittore e dell’attestazione relativa ai poteri di esso, non ha comportato quindi l’incompletezza della documentazione che costituiva parte integrante dell’offerta.
    Ed invero, tali attestazioni non costituiscono elemento essenziale ed autonomo dell’offerta, ma attengono al contenuto formale della garanzia, ai requisiti oggettivi della stessa, che possono essere accertati anche successivamente, senza inficiare la par condicio competitorum e senza necessità di attivare il soccorso istruttorio (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I bis, 15.12.2011, n. 9791).

    Peraltro, nel caso di specie erano presenti anche numerosi elementi oggettivi che potevano indurre a ritenere autentiche le polizze presentate, come la presenza – seppure in copia – di una delega notarile, rilasciata a favore del sottoscrittore, alla firma di polizze assicurative stipulate dalla società di assicurazione delegante.
    Le polizze, inoltre, risultavano sottoscritte anche dai legali rappresentanti della società assicuratrice, i cui poteri erano attestati nell’atto notarile allegato.
    Infine, sulle polizze era presente anche un codice di controllo per la verifica dell’autenticità per mezzo del sito web della società.
    Dunque, non vi erano ragioni per ritenere che le polizze presentate non fossero autentiche. Vi erano, al contrario, numerosi e significativi indizi, sulla base dei quali si poteva ritenere comunque soddisfatto l’interesse (sostanziale) dell’Amministrazione ad ottenere polizze autentiche.

    Alla luce di quanto precede, anche ammesso che la Stazione appaltante avesse ritenuto opportuno verificare la genuinità delle polizze presentate dalla ricorrente, avrebbe potuto, al massimo, richiedere integrazioni e chiarimenti, per accertare la regolarità della documentazione di gara, senza poter imporre il rispetto di un termine perentorio, a pena di esclusione (…).

    In conclusione, poiché le polizze originariamente prodotte non presentavano irregolarità essenziali e l’offerta della ricorrente risultava completa, nel caso di specie non vi erano i presupposti per l’attivazione del soccorso istruttorio, né tanto meno l’Amministrazione poteva chiedere l’emissione di due polizze nuove da presentare nel termine perentorio di 10 giorni previsto dal codice dei contratti pubblici, a pena di esclusione della ricorrente.

    D’altra parte, nell’espletamento delle procedure di gara deve essere assicurato il rispetto del principio di massima partecipazione, “evitando interpretazioni eccessivamente restrittive e formalistiche, quindi ostative alla partecipazione ed in contrasto con la regola legislativa della tassatività delle cause di esclusione (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 23 dicembre 2017, n. 2476)” (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 08.05.2018, n. 3067).

    ANAC, News

    Fideiussioni false e contratti pubblici: comunicato ANAC

    Notizie acquisite dall’Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni

    Con un Comunicato del 2 ottobre 2018 il Presidente dall’Anac rende noto che nell’ambito di alcune procedure di appalti pubblici è stata riscontrata la presentazione, da parte di alcune imprese, di polizze fideiussorie false della compagnia assicurativa WARTA, sulla quale l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha acquisito dall’Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni alcune informazioni utili ad operatori economici e stazioni appaltanti

    Comunicato del Presidente del 2 ottobre 2018 (formato pdf)

    Ad integrazione dei Comunicati del Presidente del 1° luglio 2015, del 21 ottobre 2015 e del 17 novembre 2015 relativi a «Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici in ordine agli intermediari autorizzati a rilasciare le garanzie a corredo dell’offerta previste dall’art. 75 e le garanzie definitive di cui all’art. 113 del d.lgs. 163/06 costituite sotto forma di fideiussioni», si rende noto che, nell’ambito di alcune procedure di appalti pubblici, è stata riscontrata la presentazione da parte di alcune imprese di polizze fideiussorie false della compagnia assicurativa WARTA, sulla quale l’Autorità ha acquisito dall’Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni le informazioni che di seguito si riportano.
    L’impresa assicurativa WARTA, in data 4 febbraio 2016, ha chiesto la revoca dell’abilitazione in Italia del ramo 15 – Cauzione, ramo che è stato conseguentemente eliminato dall’Elenco di rami autorizzati dell’impresa.

    Successivamente, in data 20 aprile 2016, l’impresa ha trasmesso all’Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni copie di n. 15 denunci-querele presentate e numerose Procure e il 13 ottobre 2016 la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma, nell’ambito della propria attività di indagine, ha richiesto all’IVASS informazioni sulla società WARTA.

    Il 5 aprile 2017 l’Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni, a seguito della segnalazione relativa alla commercializzazione di n. 52 polizze della WARTA per u ammontare complessivo di € 341.068,96, ha trasmesso alla Procura della Repubblica di Roma la documentazione sulla base della quale le polizze risulterebbero proposte da G.P.A. Consulting S.r.l.s., società non iscritta nel Registro Unico degli Intermediari assicurativi e riassicurativi (RUI).

    Comunicato del Presidente del 1 luglio 2015

    Comunicato del Presidente del 21 ottobre 2015

    Comunicato del Presidente del 17 novembre 2015

    Sentenze

    1) Oneri di sicurezza aziendali, subappalto “necessario”, omessa specificazione, principi consolidati – 2) Dichiarazioni sul lavoro dei disabili, impegno del fideiussore, soccorso istruttorio, applicabilità (Artt. 38, 46, 87, 118)

    Consiglio di Stato, sez. VI, 29.01.2016 n. 367
    (testo integrale)

    1. – Tale invalidità è stata ricondotta all’omessa specificazione, nell’offerta economica, dei costi relativi alla sicurezza: questione, quella appena indicata, a lungo dibattuta, ma che può ritenersi definita dopo due successive pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (nn. 3 del 20 marzo 2015 e 9 del 2 novembre 2015). Nella prima delle citate pronunce si esamina, in particolare, il non univoco indirizzo giurisprudenziale, in materia di obbligatorietà della specificazione di cui trattasi sia per gli appalti di forniture e di servizi, sia per gli appalti di lavori, pur mancando per questi ultimi una disposizione espressa; tale disposizione, tuttavia, è stata ritenuta deducibile da un’interpretazione sistematica, nonché costituzionalmente orientata, delle norme regolatrici della materia (art. 26, comma 6 del d.lgs. n. 81 del 2008, articoli 86, comma 3 bis e 87, comma 4 del d.lgs. n. 163 del 2006). Se, infatti, l’esigenza di specificare nell’offerta i costi della sicurezza è generalizzata, quando si tratti di valutare l’eventuale anomalia dell’offerta, non sarebbe logico che la prescrizione non fosse ritenuta invalidante dell’offerta stessa – ove disattesa – solo per i lavori, in cui i rischi per la sicurezza sono normalmente più elevati. Detto carattere invalidante – nonché l’inammissibilità al riguardo del cosiddetto soccorso istruttorio, di cui all’art. 46, comma 1, del citato d.lgs n. 163 del 2006 – appaiono d’altra parte riconducibili alla peculiare natura dei costi per la sicurezza: quelli da interferenza (fissi e non soggetti a ribasso), relativi alla tutela della salute e alla prevenzione dei rischi nei luoghi di lavoro e soprattutto quelli interni, o aziendali, propri di ciascuna impresa e riferiti allo specifico appalto in discussione, questi ultimi influenzati dall’organizzazione produttiva e dal tipo di offerta predisposta da ciascuna impresa. Il carattere, almeno in parte, soggettivo e discrezionale della determinazione dei costi di cui trattasi rende la relativa indicazione, ragionevolmente, elemento essenziale dell’offerta, non integrabile ex post senza sostanziale lesione della par condicio dei concorrenti (in quanto, in caso contrario, l’impresa interessata sarebbe chiamata ad operare, in via successiva, non una mera integrazione documentale su requisiti, già posseduti al momento dell’offerta, ma veri e propri aggiustamenti negli equilibri interni dell’offerta stessa, al fine di bilanciare il giudizio di anomalia, peraltro solo ove in concreto avviato). E’ stato quindi affermato che, nelle procedure di affidamento dei lavori, i partecipanti alla gara debbono indicare nell’offerta economica i costi per la sicurezza, pena l’esclusione dell’offerta anche se non prevista dal bando di gara, in base al medesimo art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006.
    Per le ragioni esposte, il Collegio condivide tale principio di diritto, anche per quanto riguarda la natura meramente ricognitiva e dichiarativa del relativo riconoscimento: natura ribadita nella successiva pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9/15 del 2 novembre 2015; è dunque irrilevante che la procedura di gara di cui si discute si sia svolta in gran parte prima della citata pronuncia della medesima Adunanza Plenaria n. 3 del 2015.

    Per quanto riguarda, in primo luogo, la prospettata assenza, in capo all’aggiudicataria Costruzioni M. s.r.l., di tutte le qualificazioni previste (OG2, classifica III, OS30, classifica II e OS6 , classifica II), con preannunciata intenzione di subappaltare le opere, per le quali la qualificazione non sarebbe stata posseduta, senza specificazione del soggetto subappaltatore, l’appellata controdeduce validamente di essere qualificata a partecipare alla gara – ex art. 92 del d.P.R. n. 207 del 5 ottobre 2010, recante regolamento di esecuzione ed attuazione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE – già in base alla qualificazione posseduta per la categoria prevalente (OG2, restauro), per l’intero importo dei lavori, senza alcuna necessità di indicare in sede di offerta i soggetti subappaltatori per le categorie specialistiche (OS30, impianti interni e OS6, finiture in materiali lignei, plastici e vetrosi); non è smentito, peraltro che la stessa impresa M. sia in possesso delle seguenti qualifiche: OG1, classifica V, OG2, classifica VII e OG11, classifica IV, quest’ultima attestante anche il possesso dei requisiti per eseguire opere specialistiche, fra cui quelle ascritte alla categoria OS30, a norma dell’art. 79, comma 16, del citato d.P.R. n. 207 del 2010. La categoria scorporabile OS6, inoltre, non risulta a qualificazione obbligatoria. Pertanto, non infondatamente l’appellata rappresenta come l’eccepito superamento della percentuale del 30% del valore totale dell’appalto, per le opere da subappaltare comporterebbe – nella ricorrente situazione di subappalto a caratere non necessario, in quanto non destinato a supplire a carenze dei requisiti di partecipazione – concentrazione nella fase esecutiva delle prestazioni eccedenti (per le quali l’aggiudicatario fosse comunque qualificato) e non esclusione dalla gara dell’aggiudicatario stesso (cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. Stato, sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1224). Quanto alla omessa specificazione, in sede di offerta, delle ditte subappaltatrici, il Collegio non ha ragione di discostarsi da quanto statuito nella già ricordata pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9 del 2015, secondo cui non emerge dal quadro normativo di riferimento una specifica prescrizione in tal senso, richiedendosi soltanto – in base al combinato disposto degli articoli 92, comma 7 e 109, comma 2 del medesimo d.P.R. n. 207, nonchè 37, comma 11 del d.lgs. n. 163 del 2006 – che l’impresa non in possesso della qualificazione per le opere scorporabili ne affidi l’esecuzione in subappalto a ditte in possesso di detta qualificazione, mentre l’art. 118 del medesimo d.lgs. n. 163 prevede soltanto, in tema di esecuzione del contratto, che l’aggiudicatario – dopo avere dichiarato nell’offerta che i lavori sarebbero stati oggetto di subappalto – depositi, poi, il relativo contratto almeno venti giorni prima dell’inizio delle lavorazioni. Non è stato quindi ravvisato alcun obbligo di specificare le ditte subappaltatrici già in fase di offerta.

    2. – Non appaiono ravvisabili, inoltre, le cause di esclusione ex art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, che nel terzo e nel quarto motivo di gravame vengono riferite, rispettivamente, ad inosservanza delle norme sul diritto al lavoro dei disabili e all’assenza di misure di prevenzione o pronunce di condanna per uno dei due soci di maggioranza. Sotto il primo profilo, infatti, appare ragionevole che l’impresa aggiudicataria abbia fatto riferimento nell’offerta ai lavoratori impegnati nel settore oggetto dell’appalto, ovvero nel settore edile, per i quali esiste esonero dall’obbligo di cui trattasi, a norma dell’art. 5, comma 2 della legge 12 marzo 1999, n. 68 (Norme per il diritto al lavoro dei disabili), ferma restando la possibilità per la stazione appaltante di richiedere chiarimenti, a norma dell’art. 46, comma 1 del d.lgs. n. 163 del 2006.

    La quinta e la sesta censura (riferite ad insufficienza del mero impegno di un agente assicurativo di emettere l’obbligatoria polizza di assicurazione e la violazione del disciplinare di gara, per mancata esplicitazione delle condizioni di vantaggio competitivo) non configurano ragioni escludenti, riguardando questioni per le quali sarebbe comunque stato ammesso il soccorso istruttorio, fermo restando che la polizza assicurativa è stata poi regolarmente prodotta, mentre le richiamate condizioni erano comunque contenute nell’offerta, in termini percentuali.