TAR Roma, 17.09.2019 n. 11022

Col primo mezzo l’interessata fa valere che la cd. illegibilità della domanda di partecipazione riguarderebbe soltanto la documentazione amministrativa e non l’offerta tecnica ed economica, sicchè ben avrebbe potuto essere sanata col soccorso istruttorio, quale carenza formale della domanda come previsto dall’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50/2016. L’obbligo era altresì previsto esplicitamente a pag. 11 del Disciplinare. Osserva che la peculiarità della procedura telematica le rende possibile la produzione di una copia esatta della propria offerta amministrativa avente data certa in quanto munita di sottoscrizione digitale, elidendo la possibilità che l’offerta possa essere stata medio tempore alterata. Cita giurisprudenza anche recente a suo favore.
E la censura va accolta proprio in base alla chiara lettera dell’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50/2016 stante il quale il soccorso istruttorio è escluso in caso di mancanza, incompletezza o irregolarità “afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”, laddove nel caso in esame la irregolarità riguarda la documentazione amministrativa che, per come si evince dalla deliberazione n. 388 del 19 maggio u.s. risulta “essere danneggiata e non visualizzabile” e (…) laddove parte ricorrente non poteva che fare affidamento sul messaggio di posta elettronica (…) dove si diceva che era stato caricato il file contenente la Busta A – Documentazione amministrativa, senza porre in risalto disguidi. Il principio è ribadito pure dalla recente giurisprudenza sulla materia: “Nell’ambito di una gara pubblica la disciplina del soccorso istruttorio non può essere applicata all’offerta tecnica e all’offerta economica atteso che ciò consentirebbe all’offerente, in violazione della par condicio dei concorrenti di porre rimedio a eventuali carenze dell’offerta, successivamente alla scadenza del termine di presentazione della stessa.” (TAR Milano, 9 gennaio 2019, n. 40).
Ma più nello specifico proprio in ordine ad una gara effettuata in via telematica la sezione leccese del TAR Puglia osserva che: “In caso di gara in forma telematica il rischio inerente alle modalità di trasmissione (della domanda di partecipazione alla gara) non può far carico che alla parte che unilateralmente sceglie il relativo sistema e ne impone l’utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che bandisce, organizza e gestisce la gara” cfr. TAR Lecce, 10 giugno 2019, n. 977, che dunque conclude per l’applicazione del soccorso istruttorio. (…)
“Le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi debbono collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti fra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni, nei reciproci rapporti. Dalla natura meramente strumentale dell’informatica applicata all’attività della Pubblica Amministrazione discende, altresì, il corollario dell’onere per la P.A. di doversi accollare il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale, essendo evidente che l’agevolazione che deriva alla P.A. stessa, sul fronte organizzativo interno, dalla gestione digitale dei flussi documentali, deve essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che possano verificarsi, in particolare attraverso lo strumento procedimentale del soccorso istruttorio” (TAR Puglia, Lecce, n. 977/2019 cit.).