Consiglio di Stato, sez. V, 27.11.2019 n. 8088

Non può ragionevolmente dubitarsi che la contestata previsione della lex specialis che ha previsto come prezzo a base d’asta (al netto di IVA, riferito al servizio giornaliero per ciascun detenuto, c.d. diaria) un importo pari a €. 3,90 (comprensivi degli oneri di sicurezza da interferenza, non soggetti a ribasso), identico a quello della identica gara bandita nel 2013, integri le caratteristiche della clausola immediatamente escludente.
E’ sufficiente al riguardo osservare che il semplice intervallo di tempo tra le due procedure di gara e l’applicazione nella procedura del 2017 dei requisiti CAM, che invece non era richiesti nella gara del 2013, costituiscono di per sé elementi idonei a ritenere, non illogicamente e secondo l’id quod plerumque accidit, non congruo il prezzo a base d’asta, sostanzialmente confermativo di quello fissato per la gara del 2013; ciò anche nella prospettiva dell’operatore economico che nell’apprezzamento della rimuneratività del prezzo a base d’asta tiene conto normalmente della necessità di coprire i costi del servizio e di conseguire un utile dalla propria attività di impresa, coerentemente con le tipiche delle dinamiche di un mercato in regime di concorrenza.
Né del resto sotto tale profilo l’amministrazione ha fornito adeguate e convincenti giustificazioni alla scelta di confermare, anche per la nuova procedura di gara, la base d’asta indicata nella precedente gara del 2013. (…)

Dopo aver svolto alcune – per altro approfondite – considerazioni preliminari sui CAM (criteri ambientali minimi) e sulla loro applicazione anche alla procedura di gara in questione, l’ausiliare, quanto alla problematica della individuazione della metodica per la corretta determinazione della base d’asta per la diaria oggetto di valutazione, pur dando atto che le parti hanno proposto diverse modalità, ha evidenziato che “…non vi sono dubbi che la determinazione del prezzo da considerare come base d’asta, debba essere effettuata in modo diretto, cercando quindi di quantificare, nel modo più preciso e appropriato possibile, il costo di approvvigionamento dei quantitativi richiesti di materie prime, e i costi relativi ai servizi richiesti dai bandi in oggetto. D’altro canto è evidente che tale compito è fortemente limitato dall’esistenza di importanti carenze informative e di disponibilità di dati (prezzi) sia con riferimento alle specifiche categorie merceologiche, che con riferimento alla appropriata fase di mercato che deve essere considerata per approssimare meglio possibile, la fase di scambio che coinvolge presumibilmente i fornitori, sia con riferimento alla disponibilità (mancata) di dati precisi a livello territoriale disaggregato (per regione)”, sottolineando che “nonostante questi vincoli, e quindi nonostante non sia semplice ottenere informazioni dirette e puntuali quanto sarebbe desiderabile, questa modalità di valutazione resta pur sempre quella che di deve ritenere come più corretta”.

Ha poi aggiunto che, dal punto di vista metodologico, non è corretto utilizzare per la determinazione della base d’asta quello della precedente gara indetta nel 2013, stante la diversità della situazione economica nei due anni considerati (…) che altrettanto notoriamente condiziona le scelte degli operatori economici.

[rif. art. 34 e art. 95 d.lgs. n. 50/2016]