Si controverte spesso sulle modalità di declinazione del principio di rotazione, di cui ora all’art. 63, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, quale principio che deve guidare le Stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte nella procedura negoziata senza bando: di questo principio, tuttavia, sono note applicazioni pratiche differenti, quando non addirittura antitetiche.
Secondo una chiave più restrittiva, il principio comporterebbe l’obbligo per la stazione appaltante di non invitare il precedente affidatario dell’appalto, una volta concluso, alla nuova procedura senza gara avviata per la medesima o analoga commessa (Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, determinazione 2/2011 e da ultimo Tar Lombardia, Milano, IV, 1594/2016).
A questa lettura del principio di rotazione, che finisce per avere per un effetto escludente per il gestore uscente, se ne contrappone un’altra che vi scorge invece un criterio solamente relativo, comunque cedevole rispetto al principio della massima partecipazione. In questa seconda chiave, il principio di rotazione sarebbe posto a tutela dei soggetti pretermessi piuttosto che degli operatori economici invitati alla procedura negoziata (Tar Lombardia, Brescia, II, 1325/2015).
Tra queste due letture antitetiche si collocano varianti dell’una e dell’altra, ossia soluzioni mediane che, rifuggendo da rigidi automatismi quanto alla posizione del gestore uscente, provano a cercare la soluzione del problema sul piano della motivazione.
Ad una tesi tendenzialmente escludente che impone all’amministrazione di motivare le ragioni per le quale ritenga di estendere l’invito anche al gestore uscente; se ne contrappone un’altra che, muovendo da una regola opposta di inclusione, impone, invece, di motivare la scelta di non interpellare anche il vecchio affidatario.
Così ricostruito il dibattito, è stato osservato come la principale ragione invocata a sostegno delle declinazioni più morbide del principio di rotazione è quella che riguarda proprio la tutela della concorrenza. Si afferma infatti che far derivare dal criterio della rotazione una regola di non candidabilità per il gestore uscente entrerebbe in rotta di collisione con i principi del Trattato.
Il ragionamento, all’apparenza suggestivo, sarebbe tuttavia controvertibile tutte le volte in cui il vecchio gestore abbia (già) beneficiato di una deroga anticoncorrenziale, aggiudicandosi un appalto al di fuori di una procedura di gara, e pretenda di continuare a sfruttare quella medesima deroga candidandosi ed aggiudicandosi anche il nuovo appalto, sempre senza gara. Quando, invece, è ragionevole che il principio di rotazione imponga che la prima deroga, al meccanismo della gara e al pieno espandersi della concorrenza, sia bilanciata da una regola di non immediata (ri)candidabilità.
Una simile declinazione sarebbe la sola in grado di dare senso e sostanza (e non solo apparenza) al principio di rotazione e può, oltre tutto, avere un effetto dissuasivo nei confronti delle non infrequenti pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo (sul punto, Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia, 12.04.2017 n. 188).
Con specifico riferimento ai contratti sotto soglia, dove parimenti il principio di rotazione era richiamato nel vecchio (art. 125) ed è presente nel nuovo codice (art. 36), Le Linee Guida n. 4 dell’Anac approvate il 26.10.2016 interpretano il principio nel senso che con esso “l’affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente”.
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RISORSE CORRELATE
- Principio di rotazione - Non può costituire ulteriore causa di esclusione - Rileva il numero di operatori economici che hanno effettivamente chiesto di partecipare alla gara - Necessità di garantire concorrenza e contenimento della spesa pubblica (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)
- Sotto soglia - Principio di Rotazione - Invito al gestore uscente - Eccezionalità - Omessa motivazione - Illegittimità - Conseguenze - Scorrimento della graduatoria (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)
- Sotto soglia - Principio di rotazione - Gestore uscente - Invito - Ipotesi di non perfetta omogeneità tra prestazioni in affidamento e quelle già espletate (art. 30 , art. 36 d.lgs. n. 50/2016)
- Rotazione - Invito al gestore uscente - Legittimità in caso di affidamento tramite procedure ordinarie o aperte - Applicazione Linee Guida n. 4 (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)
- Principio di rotazione negli appalti pubblici: disciplina, interpretazione ed applicazione
- Principio di rotazione: cinque sentenze applicative (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)
- Contratti sotto soglia - Principio di rotazione - Divieto di invito al gestore uscente (art. 30 , art. 36 d.lgs. n. 50/2016)
- Contratti sotto soglia - Rotazione degli inviti e degli affidamenti - Applicazione - In caso di procedure ordinarie o aperte al mercato - Linee Guida ANAC n. 4 (art. 30 , art. 36 d.lgs. n. 50/2016)
- Settori speciali - Principio di rotazione - Applicazione (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)
- Principio di rotazione: applicazione delle Linee Guida ANAC n. 4 (in attesa dell'aggiornamento)
- Principio di rotazione: comporta esclusione del gestore uscente - Linee Guida ANAC n. 4 - Derogabilità - Previa pubblicazione avviso per manifestazione d'interesse: non rileva - Applicabilità alle concessioni di servizi (art. 30 , art. 36 d.lgs. n. 50/2016)
- Principio di rotazione - Carattere relativo - Strumentalità rispetto a garanzia di massima partecipazione e concorrenza (art. 30 , 36 d.lgs. n. 50/2016)
- Principio di rotazione - Invito del gestore uscente - Condizioni (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)
- Principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti - Contratti sotto soglia - Ratio ed applicazione (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)
- Principio di rotazione - Natura - Finalità - Modalità d'applicazione (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)
- Principio di rotazione - Interpretazione - Non univocità - Mancato invito precedente gestore - Non necessita di una specifica motivazione (art. 30 , art. 36 d.lgs. n. 50/2016)
- 1) Sotto soglia - Albo fornitori o indagini di mercato - Principio di rotazione - Invito a impresa ( gestore ) uscente – Possibilità – Limiti – Individuazione – 2) Procedura negoziata sotto soglia - Presupposti – 3) Mancata pubblicazione dell'avviso relativo agli invitati - Mera irregolarità (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)
- Rettifica Linee Guida ANAC n. 4: procedure per affidamenti sotto soglia
- Contratti sotto soglia – Affidamento diretto - Pricipio di rotazione - Mancato invito del gestore uscente – Legittimità (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)
- Linee Guida ANAC n. 4: "Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici"
- Gare ed affidamenti sotto soglia - Principio di rotazione - Mancato invito del precedente affidatario - Legittimità (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)
- Cottimo fiduciario e principio della rotazione (Art. 125)
- Art. 36, (Contratti sotto soglia)