Consiglio di Stato, sez. III, 17.02.2016 n. 648

Nelle gare pubbliche sussiste la possibilità che, per l’esame di profili di particolare specificità tecnica, la commissione giudicatrice sia supportata da esperti della materia, ma a condizione che i soggetti esterni non sostituiscano la commissione nelle attività valutative che soltanto essa può svolgere (cfr. Cons. Stato, III, n. 303/2015 e n. 4430/2014); ciò che non può dirsi avvenuto nel caso in esame, in quanto il profilo oggetto di controversia implica il mero riscontro, su base documentale, dello svolgimento di attività tecnico-professionale, al di fuori di apprezzamenti discrezionali. (…)
Il nodo residuo è dunque quello della necessità che la AUSL esercitasse il soccorso istruttorio, in applicazione dell’art. 38, comma 2-bis, del Codice, che si riferisce alle dichiarazioni richieste dalla lex specialis e che ratione temporis risulta applicabile alla gara, in quanto il bando è stato pubblicato in data 11 luglio 2014, mentre il d.l. 90/2014, che ha introdotto la disposizione, è entrato in vigore in data 25 giugno 2014 (non rileva in contrario la circostanza, opposta dagli appellati, che alla predetta data il bando fosse già stato approvato dalla AUSL, con deliberazione n. 214 in data 23 giugno 2014).
Al riguardo occorre tuttavia ribadire che S. non ha prospettato la possibilità di sostituire il soggetto indicato come direttore tecnico, con un altro in possesso del requisito mancante, ma si è limitata a contestare l’esistenza di una previsione sulla necessità del requisito, e la legittimità dell’eventuale previsione.
Ed anche volendo ritenere che una simile pretesa di sostituzione sia implicita alla censura in esame, nel descritto contesto, consentire la sostituzione significherebbe in sostanza permettere, in aperta violazione della par condicio, una modifica dell’offerta, limite cui sembra dover soggiacere anche la portata applicativa del soccorso istruttorio, come delineato dal combinato disposto degli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, del Codice.