Consiglio di Stato, sez. III, 17.11.2015 n. 5240
(sentenza integrale)

“Il Collegio ritiene infatti che il TAR – dopo aver condivisibilmente escluso l’applicabilità dei principi in tema di autotutela – abbia individuato correttamente il principio applicabile alle false o incomplete dichiarazioni sull’assenza di cause ostative ex art. 38 del Codice, qualora effettuate da procuratori speciali, ma abbia poi errato nel qualificare la posizione della sig.ra L.I.
9.1. Nel solco di A.P. n. 23/2013, è condivisibile che per i procuratori speciali muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti a una pluralità di oggetti – così che, per sommatoria, possano configurarsi omologhi, se non di spessore superiore, a quelli che lo statuto assegna agli amministratori – debbano trovare applicazione le previsioni sull’obbligo di dichiarazione dell’assenza di cause ostative ex art. 38 del Codice dei contratti pubblici (anche se, qualora il bando non contenga specifiche comminatorie, l’esclusione dell’impresa può essere disposta non già per la mera omissione della dichiarazione, ma solo per l’effettiva assenza del requisito in capo a tali procuratori).
9.2. Giova ricordare che tale interpretazione della portata applicativa dell’art. 38, alla luce del tenore testuale dell’art. 45 della direttiva 2004/18/CE, è improntata ad un’ottica sostanzialistica di matrice comunitaria, mira a tutelare l’interesse pubblico affinché l’amministrazione non contratti “con persone giuridiche governate in sostanza, per scelte organizzative interne, da persone fisiche sprovviste dei necessari requisiti di onorabilità ed affidabilità morale e professionale, che si giovino dello schermo di chi per statuto riveste la qualifica formale di amministratore con potere di rappresentanza” (A.P., cit.).

Quanto all’orientamento della giurisprudenza, secondo il quale l’esistenza di false dichiarazioni sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna, si configura come causa autonoma di esclusione, va osservato che l’art. 75, del d.P.R. 445/2000, commina la decadenza dai “benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera”; ma, qualora – come nel caso in esame per quanto sopra esposto – la dichiarazione non sia necessaria ai fini della partecipazione alla gara, viene meno quella stretta correlazione tra il beneficio (l’aggiudicazione) e la dichiarazione, che impone di sanzionarne la falsità .
9.5. Si potrebbe sostenere che la dichiarazione comporti comunque l’obbligo di rispettare i principi di lealtà e trasparenza e che ciò giustifichi di per sé l’esclusione delle dichiarazioni non veritiere, anche se non necessarie. In tal caso, occorrerebbe però anche distinguere in relazione al contesto in cui è maturata la dichiarazione, e nel procedimento in esame potrebbe attribuirsi rilevanza esimente alle seguenti circostanze:
– la dichiarazione è stata resa sul modulo predisposto dalla stazione appaltante, che, in modo fuorviante (nonostante sia ormai pacifico che ogni valutazione sulla rilevanza ostativa del reato sia demandata alla stazione appaltante), menzionava le (sole) condanne per “reati gravi … che incidono sulla moralità professionale …” (e la giurisprudenza di questo Consiglio non è aliena dal riconoscere che, allorché la dichiarazione sia resa sulla scorta di modelli predisposti dalla stazione appaltante ed il concorrente incorre in errore indotto dalla formulazione ambigua o equivoca del modello, non possa determinarsi l’esclusione dalla gara per l’incompletezza della dichiarazione resa: cfr. Cons Stato, III, n. 925/2015 e n. 507/2014; IV, n. 25905/2015; V, n. 550/2011; VI, n. 1799/2012)“

www.giustizia-amministrativa.it