Cons. Stato, Sez. III, 04.03.2014 n. 1030

(sentenza integrale)

(estratto)

 

L’art. 46, comma 1, del d.lgs. n. 163 del d.lgs. n. 163 del 2006 reca una norma di principio in base alla quale le “stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti o dichiarazioni presentati”.

Si tratta di previsione che, nel settore delle pubbliche gare, è volta a soddisfare il principio di più ampia partecipazione delle imprese alla selezione e che, al contempo, orienta le stazioni appaltanti, a fronte di una pluralità di adempimenti ed oneri di carattere formale posti a carico di chi aspira all’affidamento della commessa pubblica, verso la verifica su un piano di concretezza ed effettività dei requisiti di partecipazione e della capacità dei concorrenti.

L’art 46, primo comma, innanzi richiamato è, a sua volta, una specificazione dell’istituto di carattere generale che si rinviene all’art. 6, comma 1, della legge n. 241 del 1990, in base al quale responsabile del procedimento, nello svolgimento dell’attività istruttoria e di accertamento d’ufficio dei fatti e dei presupposti del provvedere, “in particolare può chiedere il rilascio e la rettifica di dichiarazioni o istanze ritenute erronee e incomplete”.

Quanto precede in un logica recessiva della c.d. caccia all’ errore che si risolva in preclusione del favorevole esito del concorso; con la conseguenza che l’inosservanza di una regola formale può assumere valenza escludente solo quando incida sui contenuti della dichiarazione, impedendo il risultato utile cui è indirizzata l’azione amministrativa, piuttosto che sulle regole formali della sua esternazione.

(omissis)

In tale contesto ricorre la ratio delle disposizioni normative prima richiamate, tese a consentire l’integrazione e rettifica di certificazioni documenti che, se incompleti negli aspetti formali, recano in sé tutti gli elementi contenutistici in ordine ai quali deve attestarsi il potere di verifica e controllo della stazione appaltante. Il c.d. soccorso istruttorio dà, quindi, prevalenza all’interesse primario all’affidamento dell’appalto al miglior offerente e valorizza il principio di conservazione della fasi procedimentali pregresse.

(omissis)

Sotto un primo profilo va osservato che l’offerta è stata redatta in conformità ad un modello all’uopo predisposto dalla stazione appaltante ed allegato al bando al fine di agevolare ed uniformare la compilazione, da utilizzarsi con carattere di doverosità e non recante, pur nella sua articolazione, alcuno spazio destinato allo scorporo indicazione della voce di spesa in argomento.

Inoltre, come dato atto dal T.A.R. con statuizione non oggetto di contestazione, la procedura concorsuale riguarda un servizio compreso fra quelli elencati all’ allegato II B del d.lgs. n. 163 del 2006 per i quali, ai sensi dell’art. 20 del d.lgs. medesimo, trovano applicazione gli artt. 65, 68 e 225 del d.lgs. in questione. Ciò esclude che la disciplina di gara possa ricevere, indipendentemente da specifico richiamo in essa, immediata integrazione con le previsioni dettate dall’art. 86 sulla specificazione dei costi di sicurezza afferenti alla prestazione dedotta in rapporto.

La disciplina di gara, non oggetto di impugnazione, ha invero rimesso alla scelta facoltativa della ditta partecipante di predisporre in sede di offerta economica una relazione recante le giustificazioni delle diverse voci di prezzo, comprensive anche del rispetto delle norme vigenti in materia di sicurezza e condizioni di lavori ed, in tale sede, ha fatto richiamo agli artt. 86 ed 87 del d.lgs. n. 163 del 2006 sui poteri di verifica dell’affidabilità e congruità dell’offerta.

Siffatta scelta non è elusiva dalla regola di separazione dei costi di sicurezza da quelli che concorrono nell’offerta economica, ma ne ha solo posticipato la verifica nel procedimento di accertamento della congruità dell’offerta nel suo complesso.

Le offerte delle imprese prima e seconda classificata per il lotto 1 sono state redatte conformemente alla regolamentazione di gara e non presentano incertezze nel contenuto quale richiesto dalla disciplina stessa, né violano una previsione del d.lgs. n. 163 del 2006 immediatamente cogente, ove si consideri che la regola di specificazione o separata indicazione dei costi di sicurezza, ai sensi dell’art. 86 del citato d.lgs., opera in via primaria nei confronti delle amministrazioni aggiudicatrici in sede di predisposizione delle gare di appalto e di valutazione dell’anomalia, con la conseguenza che l’assenza di scorporo nel quantum fin dalla fase di presentazione dell’offerta non può risolversi in causa di esclusione dalla gara, anche alla luce dei criteri di tassatività della cause espulsive previsti dall’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006.

Va quindi confermato l’indirizzo della Sezione in base al quale nel caso di appalti non aventi ad oggetto l’esecuzione di lavori pubblici — nei cui confronti si applica la norma dettata ad hoc dall’art. 131 d.lgs. n 163 del 2006 — ed il cui bando di gara non contenga una comminatoria espressa, l’omessa indicazione nell’offerta dello scorporo matematico degli oneri di sicurezza per rischio specifico non comporta di per sé l’esclusione dalla gara, ma rileva ai soli fini dell’anomalia del prezzo offerto, nel senso che, per scelta della stazione appaltante, il momento di valutazione dei suddetti oneri non è eliso, ma è posticipato al sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta nel suo complesso (Cons. St., sez. III, n. 4070 del 18 ottobre 2013).

Osserva il collegio – in linea con le conclusioni del primo giudice – che il bando di gara per i soggetti contemplati dalle lett. b) e c) dell’art. 34 del d.lgs. n. 163 del 2006 prescrive che i requisiti di capacità economico/finanziaria e di capacità tecnica “devono essere comprovati dal Consorzio cumulativamente con le consorziate con le quali concorre” (omissis) Resta quindi escluso che il difetto di detti requisiti da parte di un singolo consorziato che eseguirà l’appalto possa costituire causa di esclusione dalla gara, venendosi in tal modo a vanificare la connotazione strutturale e funzionale del consorzio stabile ed a replicare, nella sostanza, il vincolo di minore intensità che ha luogo con la partecipazione alla gara in a.t.i. (cfr. Cons. St. VI, n. 2563 del 10 maggio 2013; sez. V, n. 2454 del 27 aprile 2011).

(omissis)

Il T.A.R. ha respinto il motivo in aderenza alla lettera ed alla ratio di quanto dell’art. 38, lett. m) quater del d.lgs. n. 163 del 2006.

La preclusione di partecipazione alla gara è ivi stabilita nei confronti di soggetti che “si trovino rispetto ad altro partecipante alla medesima procedura di affidamento in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

La disposizioni dà rilievo alle situazioni di controllo e condizionamento che esplichino i loro effetti all’interno della medesima procedura di affidamento, a prevenzione del vulnus al corretto dispiegarsi del confronto concorrenziale fra i partecipanti e della stessa genuinità delle offerte.

Ai predetti effetti è del tutto irrilevante che il capitale della società partecipante sia detenuto con quota di maggioranza da altra società che, restata estranea alla gara, in alcun modo può introdurre elementi e condizioni distorsivi nella formulazione delle offerte con effetto distorsivo della scelta comparativa.

(omissis)

Il motivo dedotto investe gli obblighi di dichiarazione dell’impresa partecipante del possesso dei requisiti di moralità (art. 38, lett. b) e c), del d.lgs. n. 163 del 2006) prescritti per l’ammissione alle procedure di affidamento di concessioni e di appalti pubblici.  La menzionata disposizione, nel selezionare plurime cause impeditive dell’ammissione alla gara e della stipulazione del relativo contratto, prescrive, in particolare, che l’accertamento è svolto nei confronti “degli amministratori muniti del potere di rappresentanza o del direttore tecnico” se si tratta di società o di consorzi organizzati nelle forme diverse dall’impresa individuale, in accomandita o in nome collettivo.

Rileva il collegio che nelle società di capitali la gestione dell’impresa è affidata in via ordinaria agli amministratori (art. 2380 bis e 2475 cod. civ. ). Questi compiono tutti gli atti e ogni operazione che si renda necessaria per attuare l’oggetto sociale. Il munus di amministrazione può essere esercitato in via individuale o collegiale. Nella seconda ipotesi lo statuto societario può prevedere la costituzione di un consiglio di amministrazione.

Con la decisione n. 23 del 2013 l’Adunanza Plenaria si è pronunziata nel senso che con la locuzione di “amministratori muniti del potere di rappresentanza” l’art. 38 lett. c) ha inteso, riferirsi ad un’ individuata cerchia di persone fisiche che, in base alle disciplina codicistica ed dello statuto sociale, sono abilitate ad agire per l’attuazione degli scopi societari e che, proprio in tale veste qualificano in via ordinaria, quanto ai requisiti di moralità e di affidabilità, l’intera compagine sociale.

In diverso modo si atteggia la posizione del procuratore ad negotia

Questa figura è eventuale e non necessaria nell’assetto istituzionale delle società di capitali. Elemento differenziale fra gli amministratori ed i procuratori ad negotia è che ai primi è, di norma, affidata l’attività gestoria dell’impresa con potere di rappresentanza generale, mentre i secondi, oltre a derivare il proprio potere dalla volontà (di regola) degli amministratori, operano di massima nell’interesse societario per oggetto limitato e soggiacciono al controllo di chi ha conferito la procura.

L’onere di rendere la dichiarazione sul possesso dei requisiti di ordine generale anche da parte di detti ultimi soggetti non emergeva, tuttavia, in alcun modo dalla lex specialis del concorso.

Sia il bando al punto III.2.1. e, segnatamente, il modello di dichiarazione sui requisiti formali di partecipazione, recano un generico rinvio all’art. 38, comma 1 lett. b) e c) del d.lgs. n. 163 del 2006, senza prendere e in considerazione le posizioni dei procuratori speciali, né di altro soggetto diverso da quelli desumibili in via immediata dal menzionato art. 38 cui la regolamentazione di gara fa rinvio.

Con riguardo al caso di specie non risulta dimostrato che i procuratori speciali rivestissero una posizione omologa a quella che lo statuto assegna agli amministratori optimo jure, così da rientrare a pieno titolo nella figura cui si richiama l’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, con una connotazione da un lato di amministratore di fatto ai sensi dell’art. 2639, comma 1, cod. civ. e, d’altro lato, in forza della procura rilasciatagli, con assunzione anche del ruolo di rappresentante della società, sia pure eventualmente solo per una serie determinata di atti.

In aderenza a quanto affermato dall’ Adunanza plenaria con sentenza n. 10 del 2012 a proposito delle fattispecie relative alla cessione di azienda o di ramo di azienda, stante la non univocità della norma circa l’onere dichiarativo dell’impresa nelle ipotesi in esame (cui va aggiunta l’incertezza degli indirizzi giurisprudenziali) deve concludersi che, in assenza nella disciplina di gara di una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione ex art. 38 cit., ma soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione.

Nella specie, peraltro, non è stata dimostrata, né tantomeno assunta in via di ipotesi, l’esistenza di mende a carico dei procuratori speciali così che dall’invocata verifica potesse sortire l’effetto preclusivo dell’ammissione alla gara.

(omissis)

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it