TAR Palermo, 17.11.2015 n. 2930
(sentenza integrale)

“Con il primo motivo di ricorso sostiene il ricorrente principale che la E. s.r.l. sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara per cui è causa, ai sensi degli artt. 2, 90 co. 8°, 46 co. 1 bis d.lgs. n. 163/2006, in quanto il Direttore Tecnico di tale società ha svolto la progettazione definitiva ed esecutiva posta a base del servizio oggetto di gara.
Tale tesi, a giudizio del Collegio, non è condivisibile.
In via immediata il Collegio rileva che la disposizione invocata da parte ricorrente si riferisce al diverso caso della impossibilità di un progettista di partecipare alla gara per l’effettuazione dei lavori progettati e che, trattandosi di norma limitativa, deve essere interpretata in modo restrittivo e non estensivo, né, addirittura, applicata in via analogica, come inevitabilmente sotteso alla tesi delle ricorrenti.
Ma, indipendentemente da tale significativo argomento – di stretta natura interpretativa – non è vero che la vicenda oggetto della presenta controversia possa ricondursi, su un piano logico, alla eadem ratio dell’art. 90 del D.Lgs. n. 163/2006.
Il principio di cui quest’ultima norma costituisce attuazione, ricavabile anche da altre disposizioni nazionali e comunitarie, vuole impedire che la possibilità di eseguire l’appalto possa indebitamente influenzare l’attività di progettazione in favore di scelte tecniche più favorevoli alla ditta di cui fa parte il progettista che, in tal modo, si troverebbe in un’indebita posizione di vantaggio, rispetto agli altri potenziali concorrenti.
In definitiva si vogliono impedire indebite posizioni di vantaggio e di commistione dei ruoli, ma non escludere che, in sede di una qualsiasi gara, ciascun concorrente possa far valere il proprio patrimonio di conoscenze, legittimamente acquisito.
L’opposta ricostruzione, portata alle sue estreme conseguenze, determinerebbe la paradossale conseguenza di escludere dalle gare i soggetti culturalmente e tecnicamente più idonei a svolgere l’incarico.
Diverso è evidentemente il caso in cui i vantaggi nella partecipazione ad una gara derivino da notizie che gli uffici dell’amministrazione appaltante diano solo ad alcuni dei concorrenti; ipotesi che, oltre a sconfinare con fattispecie di possibile rilievo penale, non risulta che si sia verificata nel caso in esame, nel quale il supplemento di conoscenza delle specifiche modalità del servizio oggetto di gara, di cui, secondo la tesi sviluppata in ricorso, si sarebbe avvalsa la Europa Progetti, erano in realtà ricavabili da un attento esame degli elaborati messi a disposizione di tutti i concorrenti.
La stessa delibera dell’Anac n. 3 dell’8 gennaio 2015, nel censurare il frazionamento degli incarichi avvenuto nella vicenda in questione (conseguente a determinazioni non oggetto della presente controversia), giunge alla conclusione che sarebbe fisiologico che la progettazione e la direzione lavori vengano affidate ad un unico professionista, smentendo l’incompatibilità logica sostenuta da parte ricorrente”.

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