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Sentenze

Esclusione per omissione dichiarativa di informazioni rilevanti e condotta reticente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità dell’ operatore economico

Consiglio di Stato, sez. V, 12.04.2024 n. 3336

21.5. Scontato che, nel caso che qui occupa il Collegio, non vi è stato alcun automatismo espulsivo, nonostante l’appellante abbia ripetuto il contrario più volte sia nell’atto di appello sia nella memoria depositata il 1° dicembre 2023, si tratta di verificare se, nel contesto della valutazione che spettava all’amministrazione, questa ha in concreto dato peso all’omissione di informazioni rilevanti, previste dalla legge e dalla normativa di gara, e, evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità dell’operatore economico nella particolarissima vicenda qui all’esame.
21.6. Tale complessiva valutazione si evince dall’articolato procedimento e dal provvedimento impugnato in primo grado che, pur succintamente motivato sul punto decisivo della vicenda, contiene un giudizio sulla inaffidabilità dell’operatore economico.
21.7. -OMISSIS-, nonostante abbia argomentato diffusamente la propria tesi, omette di considerare che, in coerenza con l’obbligo di mantenere il possesso dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della gara e successivamente alla sua conclusione, sussiste in capo ai concorrenti l’onere di comunicare alla stazione appaltante tutte le vicende attinenti lo svolgimento della propria attività professionale al fine di consentire di valutare la loro eventuale incidenza sulla reale affidabilità, morale e professionale.
21.8. L’omissione di -OMISSIS- è stata particolarmente grave ed è questo il punto decisivo che si evince dal provvedimento della stazione appaltante. La legge di gara, lungi dal prevedere una nuova causa di esclusione, ha semplicemente vincolato la stazione appaltante a connettere un reale peso a informazioni incomplete e condotte reticenti.
21.9. La lex specialis, in altre parole, poneva una regola di condotta che, semplicemente, è riconnessa al dovere di operare in modo leale, evitando comportamenti maliziosi o reticenti e fornendo ogni dato rilevante, conosciuto o conoscibile con l’ordinaria diligenza.
21.10. Va peraltro osservato che l’amministrazione è mossa, nelle procedure selettive, dal bisogno attuale e concreto di acquisire i servizi di cui necessita; le procedure selettive postulano un dovere particolarmente intenso in capo alle imprese partecipanti di chiarezza e completezza espositiva sia nella presentazione della documentazione volta alla verifica dei requisiti di ordine generale e di ordine speciale sia nella formulazione e presentazione delle offerte. L’operatore economico reticente, oltre a violare i doveri di correttezza e buona fede cui è vincolato, arreca un oggettivo intralcio allo svolgimento della procedura che non può non essere tenuto nella debita considerazione, come in questo caso è avvenuto, dalla stazione appaltante.
21.11. Giustamente, il TAR ha rilevato, senza procedere ad alcuna integrazione postuma della motivazione del provvedimento impugnato, quel che era evidente e cioè che -OMISSIS- ha taciuto il rinvio a giudizio dei suoi dirigenti di vertice per ben due volte […].

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Dichiarazione omessa, reticente o falsa – Differenza – Conseguenze (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catania, 16.03.2020 n. 693

Il Consiglio di Stato ha precisato che “In materia di esclusione dalle gare pubbliche la dichiarazione resa dall’operatore economico nella domanda di partecipazione circa le pregresse vicende professionali suscettibili di integrare “gravi illeciti professionali” può essere omessa, reticente o completamente falsa. V’è omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come “grave illecito professionale”; v’è dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità del concorrente; è, infine, configurabile la falsa dichiarazione se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero” (sez. V, n. 7492/2019 e 5171/2019).
Fatta tale distinzione, lo stesso giudice d’appello ha rassegnato le possibili conseguenze sul piano degli effetti giuridici, precisando che “solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso.” (Cons. Stato, V, 5171/2019).
Orbene, applicando i citati principi alla vicenda qui in esame va ricordato che la società controinteressata – con riguardo alle gare indette (…) indicate nella propria domanda di partecipazione – si era limitata a menzionare lo scioglimento unilaterale del rapporto, le penalità e le decurtazioni subite, senza fornire alcuna indicazione circa le ragioni che hanno determinato l’adozione dei citati provvedimenti, e senza quindi consentire al Comune di Taormina di poter effettuare quelle valutazioni funzionali ad apprezzare l’affidabilità del concorrente. In altre parole, non ricorre l’ipotesi della “dichiarazione falsa”, che dà luogo all’automatica esclusione, ma piuttosto quella della dichiarazione incompleta (o reticente) che postula l’esercizio di una attività valutativa da parte della stazione appaltante.
Ed infatti, proprio con riferimento alla stessa impresa, ma a diversa gara d’appalto, questo Tribunale (Sez. I, sentenza n. 2235/2018) ha già avuto modo di specificare che “avuto riguardo alle plurime risoluzioni subite dalla controinteressata (ancorché sub iudice) e delle penali contrattuali dichiarate (le quali non risultano tutte giudizialmente contestate), ritiene il Collegio che la stazione appaltate era tenuta a compiere una doverosa valutazione sulla moralità professionale, di cui però non v’è traccia nel verbale di gara. (…) Inoltre, ai fini dell’art. 80, co. 5, lett. c), è necessaria una attività di giudizio della commissione che deve consistere, alla luce della documentazione in atti e di quella che eventualmente è necessario acquisire ai fini di una piena contezza dei fatti e della loro rilevanza, nel valutare se sussista o meno il grave illecito professionale, tale da rendere dubbia l’integrità o affidabilità dell’operatore economico; questa valutazione discrezionale si deve concludere con un giudizio di sussistenza o insussistenza del grave illecito professionale supportato da motivazione, che, in caso di esclusione, deve essere congrua e in alcuni casi (individuati dalla giurisprudenza) rafforzata; il potere discrezionale si arresta a tale momento valutativo, in quanto, ove si accerti a seguito della detta attività, che il grave illecito professionale sussista, allora l’esclusione costituisce atto vincolato e dovuto. Orbene, in assenza di qualsivoglia riferimento anche alla sola valutazione effettuata dall’amministrazione sulla gravità e rilevanza nella gara in questione dei fatti dichiarati – valutazione che, giova ricordare, compete in via esclusiva all’amministrazione – rimane incontestata l’affermazione di parte ricorrente che la “valutazione è totalmente mancata”.”.

Sentenze

1) Subappalto e subaffidamento: differenza – 2) Falsa dichiarazione: comprende sia il falso “commissivo” che “omissivo” – 3) Condanne penali in capo al subappaltatore – Omessa dichiarazione – Esclusione automatica del concorrente subappaltante – Correttivi – Applicazione alla luce delle sentenza Corte di Giustizia Europea  (art. 80 , art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 04.03.2020 n. 1603

1) Dunque, il tentativo di “derubricare” l’indicazione di -Omissis- a mero “sub-affidamento” incontra una prima e decisiva smentita nell’inequivoco tenore testuale della documentazione amministrativa prodotta in gara e poc’anzi richiamata.
Per il resto, il discrimen tra subappalto in senso proprio e mero subaffidamento va tracciato considerando il carattere accessorio o meno delle prestazioni affidate al sub-contraente, in quanto la disciplina di cui all’art. 105 del Codice non si applica unicamente alle prestazioni meramente strumentali e solo funzionalmente collegate con quelle oggetto del contratto (ma ad esso estranee), come tali qualificabili ai sensi del comma 2 del menzionato art. 105 (cfr. Tar Pescara, sez. I, nn. 43/2018 e 199/2018).
Ai sensi della disposizione da ultimo menzionata, “Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare”.
Nel caso di specie, la ricorrente non ha minimamente provato la ricorrenza di alcuna delle condizioni richieste dalla disposizione citata onde potersi escludere la sussistenza di una ipotesi di subappalto.

2) La recente giurisprudenza testé richiamata (elaborata in epoca successiva ai fatti di cui qui si controverta) ha effettivamente patrocinato un distinguo fra omesse, reticenti e false dichiarazioni ai sensi dell’art. 80, comma 5, d. lgs. n. 50 del 2016, desumendone, a valle, che l’omissione comunicativa “costituisce violazione dell’obbligo informativo, e come tale va apprezzata dalla stazione appaltante”, la quale, tuttavia, è chiamata a soppesare non il solo fatto omissivo in sé, bensì anche – nel merito – “i singoli, pregressi episodi, dei quali l’operatore si è reso protagonista, e da essi dedurre, in via definitiva, la possibilità di riporre fiducia nell’operatore economico ove si renda aggiudicatario del contratto d’appalto” (Cons. Stato, n. 2407/2019).
In questo contesto, l’omessa dichiarazione di condanne non ostative ai sensi dell’art. 80 comma 1, è stata valutata come integrante una fattispecie di “omessa dichiarazione” ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 (in questi termini, Cons. Stato, sez. V, n. 1649/2019; n. 2407/2019 e n. 8906/2019 e sez. III, n. 5040/2018), munita di portata escludente non in sé, cioè come mero inadempimento al dovere di informazione, ma se e nella misura in cui reputata rilevante – sia nell’omissione in sé, che, necessariamente, rispetto al fatto omesso – da parte della stazione appaltante.
A questa prima tesi se ne oppone una più risalente che ritiene l’omissione di una condanna (o di un fatto integrante un potenziale “grave illecito professionale”) di per sé una falsa dichiarazione, comportante in automatico l’esclusione dalla gara, in quanto rilevante ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett, f bis) (Cons. Stato, Sez. V, n. 70/2020; n. 1649/2019, n. 7271/2018; n. 6529/2018).
A condivisibile supporto di questo secondo indirizzo – tale per cui nel concetto di “falsa dichiarazione” dovrebbe inquadrarsi non solamente l’ipotesi del falso “commissivo” tradizionalmente inteso, ma pure quella del falso cd. “omissivo” – si è affermato che “in materia di partecipazione alle gare pubbliche d’appalto, una consapevole “omissione” non può essere distinta, quanto agli effetti distorsivi nei confronti della stazione appaltante che la disposizione in esame mira a prevenire e reprimere, dalla tradizionale forma di mendacio commissivo. Invero, nelle procedure di evidenza pubblica l’incompletezza delle dichiarazioni lede di per sé il principio di buon andamento dell’amministrazione, inficiando ex ante la possibilità di una non solo celere ma soprattutto affidabile decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara; una dichiarazione inaffidabile, perché falsa o incompleta, è già di per sé stessa lesiva degli interessi tutelati, a prescindere dal fatto che l’impresa meriti o no di partecipare alla procedura competitiva; peraltro l’omessa dichiarazione ha il grave effetto di non consentire proprio all’Amministrazione una valutazione ex ante” (Cons. Stato, sez. V, n. 7271/2018 e sez. IV, n. 2771/2017).
Nello stesso senso si è di recente espressa questa sezione (con le pronunce nn. 1174/2020; 7173/2018; 3331/2019 quest’ultima riferita ad una ipotesi, equivalente a quella qui in esame, nella quale è stata ritenuta contrastante con il disposto dell’art. 80 comma 5 lett f bis) la risposta negativa resa alla domanda “L’operatore si è reso colpevole di gravi illeciti professionali di cui all’art. 80 comma 5 lett. c) del Codice”).

3) L’effetto dell’automatismo escludente risente, piuttosto, del recente pronunciamento della Corte di Giustizia UE (sentenza 30 gennaio 2020, C-395/18), reso su ordinanza 29 maggio 2018, n. 6010 del Tar Lazio.
Si tratta di decisione riferita ad una fattispecie concreta non significativamente distante da quella qui in esame, in quanto riguardante l’esclusione di un operatore il cui subappaltatore era risultato non in regola con le norme che disciplinano l’accesso al lavoro dei disabili (art. 80 comma 5 lett. i) del d.lgs. n. 50/2016).
L’indirizzo del giudice comunitario è condensato nell’affermazione di principio per cui “l’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24 non osta ad una normativa nazionale, in virtù della quale l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta, dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto, qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di detto operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata. Per contro, tale disposizione, letta in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 6, della medesima direttiva, nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione” (par. 55).
La Corte di Giustizia pone l’accento sulla portata dell’art. 57, paragrafo 6 della direttiva 2014/24/UE il quale statuisce espressamente che “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto”.
L’art. 57, paragrafo 6 della direttiva 2014/24/UE, stando alla ricostruzione operata dalla pronuncia in esame, rappresenta esternazione del principio di proporzionalità (art. 5 TUE, paragrafo 4), quale principio generale del diritto dell’Unione, ragion per cui le amministrazioni nazionali non possono non tenerne conto nell’applicare i motivi di esclusione facoltativi, come quello enunciato al paragrafo 4, lettera a) dell’articolo 57 della direttiva. Al contempo, le autorità tanto comunitarie quanto nazionali non possono imporre, sia con atti normativi che amministrativi, obblighi e restrizioni alle libertà del cittadino, tutelate dal diritto comunitario, in misura superiore (cioè sproporzionata) a quella strettamente necessaria nel pubblico interesse per il raggiungimento dello scopo che l’autorità è tenuta a realizzare, in modo che il provvedimento sia idoneo (cioè adeguato all’obiettivo da perseguire) e necessario (nel senso che nessun altro strumento ugualmente efficace, ma meno negativamente incidente, sia disponibile). Tale obiettivo può ben essere perseguito, secondo i giudici della CGUE, lasciando all’amministrazione aggiudicatrice la facoltà di valutare, caso per caso, le particolari circostanze del caso di specie, e all’operatore economico quella di dimostrare la propria affidabilità malgrado la constatazione della violazione, dato che si tratta pur sempre di una violazione commessa non da lui direttamente, quanto piuttosto da un soggetto estraneo alla sua impresa.
Ne viene che:
– l’effetto espulsivo del subappaltante dalla procedura di gara (quindi nella fase di valutazione delle offerte), conseguente ad una posizione di irregolarità del subappaltatore, costituisce soluzione consentita dalla normativa comunitaria, in alternativa a quella della mera sostituzione del subappaltatore medesimo;
– il maggior rigore adottato dal legislatore nazionale, tuttavia, non può giungere sino al punto di privare, da un lato, l’operatore economico che ha presentato l’offerta “della possibilità di fornire elementi circostanziati in merito alla situazione e, dall’altro, l’amministrazione aggiudicatrice della possibilità di disporre di un margine di discrezionalità” (par. 54):
– la stessa amministrazione è chiamata a considerare gli elementi di prova forniti da tale operatore in funzione della gravità della situazione e delle particolari circostanze del caso di specie;
– il ricorso a questi correttivi mitigatori è necessario per rendere l’esito espulsivo conciliabile con il principio di proporzionalità (oltre che con l’articolo 57, paragrafi 4 e 6, della direttiva 2014/24) e si giustifica in ragione del fatto che l’espulsione colpisce l’operatore economico che ha presentato l’offerta “per una violazione commessa non da lui direttamente, bensì da un soggetto estraneo alla sua impresa, per il controllo del quale detto operatore può non disporre di tutta l’autorità richiesta e di tutti i mezzi necessari” (par. 48).
Per giustificare la trasposizione al caso in esame delle affermazioni di principio enunciate dalla Corte di Giustizia, pur nella parziale diversità delle vicende a confronto (riferite alle ipotesi di cui alle lettere i) e f bis) dell’art. 80 comma 5), occorre ulteriormente segnalare che:
– le due fattispecie originano entrambe da ipotesi di esclusione facoltative (riconducibili all’art. 57 comma 4, rispettivamente lettere a) c) e h);
– nel giudizio della Corte, l’ipotesi di cui alla lettera i) dell’art. 57 comma 4, intercetta interessi di rilievo primario, nei diversi e cruciali settori del diritto ambientale, sociale e del lavoro (v. par. 38 sent.). Ne consegue che le cautele procedurali individuate nella pronuncia devono ritenersi, a fortiori, in quanto di maggior favore per l’impresa interessata, estensibili anche a casi riferiti a violazioni di minore gravità;
– comune alle due fattispecie comparate è la ratio cautelativa connessa alla estraneità della irregolarità contestata alla sfera giuridica dell’operatore economico direttamente partecipante alla gara.