Consiglio di Stato, sez. V, 06.05.2022 n. 3562

6.1.2. La seconda parte della sentenza attiene, invece, alla diversa questione della valutazione della congruità economica dell’offerta della -OMISSIS-, ai sensi dello stesso art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, primo inciso, laddove appunto la disposizione del Codice dei contratti pubblici specifica che la valutazione di congruità dell’offerta della partecipata debba essere fatta “preventivamente” rispetto all’affidamento in house.
Ferma restando perciò la scelta effettuata dal Comune di fare ricorso a tale modalità di affidamento, la sentenza si è limitata constatare una lacuna istruttoria concernente la convenienza economica, non tanto del ricorso in linea di principio alla modalità dell’affidamento in house della gestione integrata dei servizi cimiteriali, quanto specificamente dell’offerta formulata dalla società in house e versata agli atti di questo giudizio.
6.1.3. Si tratta di una valutazione sempre necessaria a sorreggere il giudizio di valutazione complessiva della convenienza del ricorso all’affidamento in house.
Sul punto, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è univoca nel richiedere:
– per un verso, una valutazione di convenienza della scelta di internalizzazione che tenga conto di tutti i parametri individuati dall’art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, di modo che ciascuno di essi deve sussistere per supportare l’affidamento in house, compreso quello di economicità della gestione; è infatti imposto all’amministrazione di dare conto, attraverso una valutazione complessa ed articolata, quali elementi fondanti la decisione di ricorrere all’in house providing, di una serie di parametri afferenti alla qualità del servizio (quali i benefici per la collettività della forma di gestione prescelta in termini di “universalità e socialità” del servizio, nonché di “efficienza” e di “qualità” del servizio, oltreché di “ottimale impiego delle risorse pubbliche”), esulanti dall’economicità del medesimo in senso stretto, ma che, una volta esternati, concorrono a sostenere, sotto il profilo motivazionale, il provvedimento di affidamento, nel loro complesso e non in via autonoma e separata l’uno dall’altro;
– per altro verso, il giudizio di convenienza economica, riferito all’offerta, così come in concreto formulata dalla società partecipata, con specifico riferimento all’affidamento di che trattasi (cfr. Cons. Stato, 27 agosto 2021, n. 6062, in specie laddove si osserva che “deve dubitarsi che il profilo della economicità della scelta di internalizzazione costituisca solo un tassello della valutazione complessiva di convenienza di tale opzione organizzativa, la cui contestazione, pur se per ipotesi fondata, lascerebbe intatto il suo supporto giustificativo, affidato con carattere di asserita autosufficienza agli altri parametri presi in considerazione dalla predetta disposizione: infatti, anche laddove si ritenga che i suddetti parametri abbiano carattere equiordinato, assumendo pari dignità nell’ambito del percorso motivazionale atto a giustificare la soluzione organizzativa de qua, deve ritenersi che ciascuno di essi debba parimenti sussistere al fine di legittimarne l’adozione, con la conseguenza, processualmente rilevante, che, accertata l’inesistenza (o errata valutazione) di uno di essi, con particolare riguardo a quello inerente alla economicità della gestione in house, debba automaticamente cadere la scelta complessiva.”).
6.1.4. Nessuna contraddizione è perciò riscontrabile nella decisione che, come quella di primo grado, ritenga mancante il giudizio inerente la convenienza economica dell’offerta della partecipata, pur avendo ritenuto adeguatamente motivata la sussistenza degli altri parametri richiesti dall’art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 per il ricorso all’affidamento in house.
[…]
6.3. La sentenza appellata è perciò conforme a diritto nella parte in cui ha ritenuto che, a causa della carente istruttoria, sia rimasto violato il particolare onere motivazionale richiesto, quando la pubblica amministrazione decida di ricorrere all’affidamento in house, dagli artt. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 e 34, comma 20, del d.l. n. 179 del 2012, così come interpretati dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, la quale ha avuto modo di evidenziare:
– che l’obbligo di redigere la relazione discende da disposizioni particolarmente stringenti, già presenti nell’ordinamento, e da ultimo ribadite dall’art. 192, comma 2, del Codice dei contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, V, 8 aprile 2019, n. 2275, nella cui motivazione si sottolinea come l’amministrazione sia chiamata ad effettuare una scelta per l’individuazione della migliore modalità di gestione del servizio rispetto al contesto territoriale di riferimento e sulla base dei principi indicati dalla legge, esercitando i propri poteri discrezionali al fine di tutelare l’interesse generale al perseguimento degli “obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e qualità del servizio”, ma con valutazioni che “riguardando l’organizzazione del servizio e la praticabilità di scelte alternative da parte del Comune, devono essere svolte in concreto, con un’analisi effettuata caso per caso e nel complesso”;
– che i sopra richiamati artt. 34, comma 20, d.l. n. 179 del 2012, e 192, comma 2, del Codice dei contratti pubblici – conformi al diritto dell’Unione Europea, come accertato dalla Corte di giustizia nella ordinanza del 6 febbraio 2020, C-89/19 e 91/19 (Rieco spa) – pongono alle amministrazioni un onere di istruttoria e motivazione “rafforzati” per l’in house providing (cfr. Cons. Stato, V, 23 febbraio 2021, n. 1596);
– che, in particolare, con specifico riferimento alla prospettiva economica, si richiede all’amministrazione di valutare la convenienza dell’affidamento del servizio secondo lo schema dell’in house rispetto all’alternativa costituita dal ricorso al mercato, attraverso una comparazione tra dati da svolgersi mettendo a confronto operatori privati operanti nel medesimo territorio, al fine di dimostrare che quello fornito dalla società in house è il servizio più economicamente conveniente ed in grado di garantire la migliore qualità ed efficienza (cfr. Cons. Stato, V, 16 novembre 2018, n. 6456, secondo cui “è onere dell’autorità amministrativa affidante quello di rendere comunque comparabili i dati su cui il confronto viene svolto”, con necessaria allegazione di “dati di dettaglio”, richiamato da Cons. Stato IV, 15 luglio 2021, n. 5351, cui si rinvia anche per i profili di compatibilità costituzionale dell’attuale disciplina).

Consiglio di Stato, sez. IV, 19.10.2021 n. 7023

9. Il Tar ha ritenuto illegittimo l’affidamento (rectius, la scelta del sistema “in house”) perché sarebbe fallito l’onere motivazionale rafforzato di cui all’art. 192 del Codice dei contratti (D.Lgs n. 50 del 2016).
10. La questione controversa trova il proprio paradigma normativo di riferimento nell’art. 192, comma 2, d.lvo n. 50 del 2016, a mente del quale “ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”.
10.1. La norma opera in deroga al generale obbligo di indire una gara orientata al confronto concorrenziale tra gli operatori economici del settore ed ha carattere integrativo quanto alle condizioni per il legittimo ricorso all’affidamento in house, rispetto all’art. 12, Dir. 26 febbraio 2014, n. 2014/24/UE.
10.2. Non a caso essa è stata tacciata di sospetta incostituzionalità (in asserita violazione del divieto di cd. gold plating, corrispondente ad uno dei criteri direttivi contenuti nella legge delega n. 11 del 2016, ovvero del divieto, in sede di recepimento di direttive comunitarie, di prevedere l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie) e di incompatibilità comunitaria (per asserito contrasto con il principio euro-unitario per cui le autorità nazionali, regionali e locali sono libere di decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità, sicurezza e accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici, avvalendosi delle proprie risorse o in cooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici o di conferirli ad operatori economici esterni, sancito dall’art. 2 Dir. 26 febbraio 2014, n. 2014/23/UE).
10.3. I dubbi sono stati fugati sia dalla Corte costituzionale, con sentenza n. 100 del 27 maggio 2020, che dalla Corte di Giustizia UE (con sentenza della Sez. IX, 6 febbraio 2020 nelle cause riunite nn. C-89/19 e C-91/19).
10.4. La norma in esame (art. 192 cit.) configura, come è dato evincere dal suo tenore testuale e secondo l’interpretazione che ne ha fatto la giurisprudenza amministrativa, una duplice condizione cui è subordinata la legittimità del ricorso al modello di gestione in house dei servizi pubblici: (a) la dimostrazione del cd. “fallimento del mercato”, ovvero della incapacità del mercato di offrire il servizio de quo alle medesime condizioni, qualitative, economiche e di accessibilità, garantite dal gestore oggetto del “controllo analogo”; (b) la sussistenza di specifici “benefici per la collettività” derivanti dall’affidamento diretto del servizio in house.
[…]
14. L’art. 192, comma 2, del Codice degli appalti pubblici (d. lgs. n. 50 del 2016) impone, come sopra anticipato, che l’affidamento in house di servizi disponibili sul mercato sia assoggettato a una duplice condizione, che non è richiesta per le altre forme di affidamento dei medesimi servizi (con particolare riguardo alla messa a gara con appalti pubblici e alle forme di cooperazione orizzontale fra amministrazioni).
14.1. La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha chiarito, quanto alla condizione per cui si discetta (cfr. Cons. St., sez. V, sent. n. 1564 del 3 marzo 2020) che: a) il primo presupposto per procedere mediante l’ “in house” consiste nell’obbligo di motivare le ragioni che hanno comportato l’esclusione del ricorso al mercato. Tale condizione muove dal ritenuto carattere secondario e residuale dell’affidamento in house, che appare poter essere legittimamente disposto soltanto in caso di, sostanzialmente, dimostrato “fallimento del mercato”, rilevante a causa di prevedibili mancanze in ordine a “gli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”, cui la società in house invece supplirebbe.
14.2. La previsione dell’ordinamento italiano di forme di motivazione aggravata per supportare gli affidamenti in house muove da un orientamento di sfavore verso gli affidamenti diretti in regìme di delegazione interorganica, relegandoli ad un ambito subordinato ed eccezionale rispetto alla previa ipotesi di competizione mediante gara tra imprese.
15. La stessa giurisprudenza ha, inoltre, precisato che, “trattandosi di valutazione unitaria e complessa, in quanto finalizzata a sintetizzare entro un quadro unificante (rappresentato dai vantaggi insiti nell’affidamento in house rispetto a quelli derivanti dal meccanismo concorrenziale) dati molteplici e variegati (secondo lo spettro valoriale dianzi richiamato), il sindacato del giudice amministrativo non potrà che svolgersi secondo le coordinate tipiche del potere discrezionale, rifuggendo quindi da una analisi di tipo atomistico e parcellizzato della decisione amministrativa portata alla sua cognizione, ma orientandolo verso una valutazione di complessiva logicità e ragionevolezza del provvedimento impugnato”.
16. Ne consegue che, l’obbligo motivazionale che si impone all’Ente refluisce, sul piano istruttorio, nella attribuzione alla stessa Amministrazione della scelta, anch’essa tipicamente discrezionale, in ordine alle modalità più appropriate a percepire, in relazione alla concreta situazione di fatto, i dati necessari al fine di compiere, in maniera oggettiva quanto completa, la predetta valutazione di “preferenza”.
16.1. Tale metodo impone all’Amministrazione di prendere in considerazione sia la soluzione organizzativa e gestionale praticabile attraverso il soggetto in house, sia la capacità del mercato di offrirne una equivalente, se non maggiormente apprezzabile, sotto i profili della “universalità e socialità, efficienza, economicità, qualità del servizio e ottimale impiego delle risorse pubbliche”. Sotto questo profilo, le valutazioni da esprimere (benefici per la collettività e fallimento del mercato) possono essere accorpate in un’unica motivazione che esponga in modo «ragionevole e plausibile le ragioni che, nel caso concreto», hanno condotto l’amministrazione «a scegliere il modello in house rispetto alla esternalizzazione (v. Cons. St., sent. 2102/2021).
17. Stanti i rassegnati limiti di sindacato, la verifica del giudice amministrativo dovrà, pertanto, arrestarsi allo scrutinio esogeno della funzione amministrativa esercitata, avuto riguardo alla idoneità delle modalità sottese alla scelta a fornire un quadro attendibile ed esaustivo della realtà fattuale rilevante nei sensi illustrati.
17.1. Naturalmente, la congruità dell’attività istruttoria posta in essere dall’Amministrazione deve essere valutata caso per caso; ciò implica, e così si entra nel vivo della questione controversa, che non potrebbe escludersi la legittima possibilità per l’amministrazione di procedere secondo modalità che non si traducono nell’effettuazione di specifiche indagini di mercato e/o di tipo comparativo.
17.2. E invero, la peculiarità del caso concreto, l’esperienza di mercato vissuta in precedenza, l’elaborazione di specifici dati ben possono indurre alla ragionevole valutazione che l’affidamento mediante gara non garantisca (non, quantomeno, nella stessa misura di quello diretto) il raggiungimento degli obiettivi prefissati, traducendosi in plausibili, dimostrabili e motivate ragioni idonee a giustificare la scelta.

Consiglio di Stato, sez. IV, 15.07.2021 n. 5351

8. In relazione al secondo motivo di appello, con cui il comune deduce la sufficienza e l’idoneità della motivazione, è necessario premettere che la giurisprudenza amministrativa sviluppatasi sul tema, in linea con quanto espresso sinora, ha riconosciuto il carattere subalterno dell’affidamento in house e con riferimento al contenuto motivazionale, non mancando di dimostrare alcune minime divergenze quanto alla concreta definizione di esso, ha in generale escluso di dover circoscrivere l’affidamento diretto ai soli casi in cui, a causa di circostanze eccezionali, sia di fatto precluso un “efficace e utile ricorso al mercato” (cfr. art. 23-bis cit.).
Invero, si afferma che nell’attuale quadro normativo è imposto all’amministrazione aggiudicatrice che intenda ricorre all’affidamento diretto un onere motivazionale rafforzato, che consenta un “penetrante controllo della scelta effettuata … anzitutto sul piano dell’efficienza amministrativa e del razionale impiego delle risorse pubbliche” (Cons. Stato, comm. spec., parere 1° aprile 2016, n. 464), come si ricava dal combinato disposto dell’art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 e dall’art. 34, comma 20, d.l. n. 179 del 2012, in particolare consistente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8028; sez. V, 22 gennaio 2015, n. 257):
a) nell’esporre le ragioni di preferenza per l’affidamento in house rispetto al ricorso all’evidenza pubblica in punto di convenienza economica, di efficienza e qualità del servizio, così dando “dimostrazione della ragionevolezza economica della scelta compiuta” (Cons. Stato, sez. consultiva atti normativi, parere n. 774 del 29 marzo 2017) ed esplicitando le ragioni dell’esclusione del ricorso al mercato;
b) nell’esplicitare i benefici per la collettività derivanti da tale forma di affidamento, in tal modo esplicitando la finalizzazione dell’istituto al perseguimento di obiettivi di carattere latamente sociale, percepibili al di fuori della dimensione meramente organizzativa dell’Amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 marzo 2021, n. 2102).
In particolare, con specifico riferimento alla prospettiva economica, si richiede all’amministrazione di valutare la convenienza dell’affidamento del servizio secondo lo schema dell’in house rispetto all’alternativa costituita dal ricorso al mercato, attraverso una comparazione tra dati da svolgersi mettendo a confronto operatori privati operanti nel medesimo territorio, al fine di dimostrare che quello fornito dalla società in house è il più economicamente conveniente ed in grado di garantire la migliore qualità ed efficienza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 novembre 2018, n. 6456, secondo cui “è onere dell’autorità amministrativa affidante quello di rendere comunque comparabili i dati su cui il confronto viene svolto”, con necessaria allegazione di “dati di dettaglio”).
Del resto, una diversa interpretazione dell’art. 192, comma 2, che condurrebbe a richiedere – piuttosto che la prova della ragionevolezza economica della scelta compiuta – la dimostrazione del fallimento del mercato tale da rendere inevitabile il ricorso all’affidamento diretto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2019, n.138, nella prospettiva di sollevare la questione interpretativa pregiudiziale alla Corte di Giustizia), renderebbe tale norma sostanzialmente riproduttiva della previsione di cui all’art. 23-bis e si rivelerebbe antitetica alla volontà popolare espressa con il referendum del 12 e 13 giugno 2011.

[…]

8.3. Alla luce di quanto descritto, il Collegio ritiene di dover condividere le argomentazioni del primo giudice in ordine alla insufficienza della motivazione della scelta per l’affidamento diretto alla società OMISSIS, avendo il comune concentrato (e limitato) le proprie valutazioni sull’efficienza di questa in materia di raccolta differenziata con l’obiettivo di ponderare la “congruità economica dell’offerta proposta da OMISSIS”, a tal fine utilizzando un campione costituito da imprese private e società in house (rapporto rifiuti urbani dell’ISPRA), e sui costi di produzione (calcolati su tonnellata di RSU raccolta e in rapporto alla popolazione servita), prendendo come benchmark altre due società in house operanti nella provincia di Savona.
La motivazione addotta dall’ente, pertanto, non soddisfa i citati requisiti richiesti dall’art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, atteso che si omette di esplicitare, attraverso un’analisi economica approfondita basata su dati oggettivi e non elusiva del disposto normativo, le ragioni di preferenza per l’affidamento in house rispetto al ricorso all’evidenza pubblica in punto di convenienza economica, di efficienza e qualità del servizio. Come visto, il comune si limita infatti, con affermazioni per lo più generiche e riferibili allo schema dell’in house in generale, ad evidenziare i vantaggi dell’affidamento alla società OMISSIS, senza procedere, sviluppando in termini concreti un’indagine quali-quantitativa, ad esplicitare le ragioni della preferibilità di esso rispetto al ricorso al mercato.

TAR Genova, 02.10.2020 n. 680

Ciò posto, giova dar conto di come, successivamente alla proposizione del ricorso, l’articolo 192 comma 2 del D.lgs. 50/2016 sia stato sottoposto ad un duplice vaglio di legittimità – comunitaria e costituzionale – con riferimento specifico all’obbligo, ivi sancito, di motivare espressamente le ragioni del mancato ricorso al mercato in caso di affidamento in house.
Per quanto concerne l’ordinamento comunitario, la Corte di Giustizia UE, Sez. IX, con ordinanza 6 febbraio 2020 nelle cause riunite nn. C-89/19 e C-91/19, Rieco s.p.a. c. Comune di Lanciano ed altri), ha affermato che “l’art. 12, par. 3, Dir. 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la Dir. 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che non osta a una normativa nazionale [quale l’art. 192 del vigente “Codice dei contratti pubblici” italiano] che subordina la conclusione di un’operazione interna, denominata anche “contratto in house”, all’impossibilità di procedere all’aggiudicazione di un appalto e, in ogni caso, alla dimostrazione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dei vantaggi per la collettività specificamente connessi al ricorso all’operazione interna”.
Per quanto riguarda invece l’ordinamento nazionale, la Corte costituzionale – come si è detto – ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale sollevata dalla Sezione sotto il profilo della violazione della legge di delega legislativa, rilevando come l’obbligo di motivazione sulle ragioni del mancato ricorso al mercato sia espressione di una linea restrittiva del ricorso all’affidamento diretto che è costante nel nostro ordinamento da oltre dieci anni, e risponda – in un’ottica pro-concorrenziale di allargamento del ricorso al mercato – agli interessi costituzionalmente tutelati della trasparenza amministrativa e della tutela della concorrenza.
Sempre in via preliminare, occorre premettere come la società -OMISSIS- non contesti affatto il ricorrere, in capo alla controinteressata -OMISSIS- s.r.l., delle tre condizioni stabilite dall’art. 5 del D. Lgs. n. 50/2016 (controllo dell’amministrazione aggiudicatrice analogo a quello esercitato sui propri servizi; 80% dell’attività della controllata effettuato nello svolgimento dei compiti affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante; assenza di partecipazione diretta di capitali privati) per il legittimo ricorso all’in house providing, condizioni che sono dunque pacifiche tra le parti.
Ciò premesso, il ricorso è fondato e dev’essere accolto.
Ai sensi del più volte citato art. 192 comma 2 D. Lgs. n. 50/2016, “ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”.
La norma, muovendo dall’implicito presupposto della natura secondaria e residuale dell’affidamento in house, impone che l’affidamento in autoproduzione di servizi disponibili sul mercato sia specificamente motivato adducendo, tra l’altro, le ragioni che hanno comportato l’esclusione del ricorso al mercato.
Sul punto, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito come la relazione ex art. 34, c. 20, del D.L. n. 179/2012 sulle modalità di affidamento del servizio non possa essere degradata a mero orpello procedimentale, e come, nel caso in cui si opti per l’affidamento diretto in house, sia richiesto un onere motivazionale rafforzato e più incisivo circa la praticabilità delle scelte alternative (Cons. di St., V, 8.4.2019, n. 2275), da compiersi mediante un’analisi effettuata in concreto, caso per caso, sulla base di dati comparabili (Cons. di St., V, 16.11.2018, n. 6456).
Nel caso di specie, le delibere gravate affidano la motivazione della scelta esclusivamente alle valutazioni contenute nella relazione illustrativa predisposta dal Comune ai sensi dell’articolo 34 comma 20 del D.L. 179/2012 (cfr. all. 2 alla D.C.C. n. 25 del 5.4.2018, doc. 2 delle produzioni 28.6.2018 del Comune di -OMISSIS-), che si limita a valutare la convenienza economica dell’affidamento in house alla società -OMISSIS- sulla base di un canone annuo di € 200.000,00, ma nulla dice circa le ragioni del mancato ricorso al mercato (cfr. il paragrafo 5 della relazione, pp. 37/71 e ss.). Donde la violazione dell’art. 192 comma 2 D. Lgs. n. 50/2016, nonché il censurato difetto di istruttoria e di motivazione.

Né potrebbe ritenersi che la valutazione circa le ragioni del mancato ricorso al mercato sia insita nel fatto che una precedente gara (cfr. doc. 8 delle produzioni 20.6.2018 di parte ricorrente) per l’aggiudicazione – tra gli altri – del servizio di gestione della sosta a pagamento fosse andata deserta.
Come dedotto dalla società ricorrente – non smentita, sul punto, dalla difesa del comune – la gara andata deserta concerneva, oltre al servizio della sosta a pagamento, anche svariati altri servizi definiti accessori […], che però comportavano cospicui investimenti.
Poiché i contenuti dei due contratti da affidare non erano oggettivamente comparabili, ne segue che, dalla diserzione della gara per la realizzazione e gestione di un sistema integrato di mobilità sostenibile, non poteva legittimamente trarsi alcuna conclusione nel senso della maggiore convenienza dell’affidamento in house del solo servizio di gestione della sosta a pagamento.

Corte costituzionale, 27.05.2020 n. 100

La Corte costituzionale ha escluso il vizio di eccesso di delega e la violazione del divieto di gold plating – considerato principio di estrazione non unionale – nella previsione, contenuta nell’art. 192, comma 2, Codice dei contratti pubblici, circa l’obbligo di motivazione sulle ragioni del mancato ricorso al mercato nell’ambito degli affidamenti in house. Il rispetto dei principi di concorrenza, pubblicità e trasparenza, la discrezionalità legislativa, il quadro normativo eurounitario e la continuità con la legislazione nazionale precedente, le direttrici entro le quali la Corte è giunta alla conclusione della necessità della motivazione per scelte che hanno effetti sul mercato delle pubbliche commesse.

fonte: sito della Giustizia Amministrativa

Consiglio di Stato, sez. V, 20.01.2020 n. 444

Con il secondo motivo di appello [l’appellante], ricordato che [l’appellata] è società in house per l’erogazione di servizi pubblici locali e come tale tenuta al rispetto dell’art. 16 del d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (secondo cui “Gli statuti delle società di cui al presente articolo [ovvero le società in house] devono prevedere che oltre l’ottanta per cento del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti a esse affidati dall’ente pubblico o dagli enti pubblici soci”), ha sostenuto che il rispetto di tale soglia sia requisito soggettivo da cui dipende la stessa capacità di partecipazione della società in house alle gare competitive del mercato esterno e che di tale requisito sia priva [l’appellata]: i servizi analoghi dell’ultimo triennio di cui al par. 17.3.5 del disciplinare da essa dichiarati svolti da [l’appellata] in favore di [stazione appaltante] non avrebbero potuto essere utili ai fini di partecipazione alla gara, in quanto i bilanci di [l’appellata] attesterebbero che nel periodo il 2010 e il 2016 l’incidenza percentuale dei servizi prestati verso terzi sul valore totale della produzione è pari al 41,13% ed inoltre questi servizi sarebbero conseguenza di un affidamento diretto (ma non in house, in quanto [stazione appaltante] non era all’epoca socia di [l’appellata]).
La censura è da respingere.
Il citato art. 16 del d.lgs. n. 175/2016, in conformità alla direttiva UE 2014/23, ha lo scopo di assicurare che il funzionamento della società in house sia improntato ad una regola interna in grado di conformarne l’operatività.
Senonché tale regola non viene in rilievo nel caso di specie nel quale non si contesta ovvero non è controversa la legittimità di un affidamento diretto di un appalto ad una società pubblica in house, quanto piuttosto si ritiene che i servizi effettivamente svolti dalla società in house non sarebbero utilizzabili proprio da quella società in house per partecipare ad una procedura aperta indetta da un’altra amministrazione a causa della presunta violazione del limite di operatività fissato dal predetto articolo.
Al riguardo deve osservarsi, per un verso, le conseguenze dell’eventuale situazione irregolare in cui si trova [l’appellata] non determina la perdita della sua capacità di partecipare a gare pubbliche, trattandosi di una vera e propria sanzione che come tale dovrebbe essere tipica ed espressa, mentre non è neppure prevista dal Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016: l’art. 16, comma 4 del d.lgs. n. 175 del 2016 qualifica infatti il mancato rispetto del predetto limite quantitativo in termini di grave irregolarità, che, in quanto tale, può essere oggetto di denunzia degli amministratori dinanzi al tribunale, ai sensi e per gli effetti dell’art. 2409 Cod. civ., e di valutazione nell’ambito delle attività di monitoraggio, indirizzo e coordinamento delle società in house di competenza del Ministero dell’economia e delle finanze; inoltre essa è suscettibile di essere sanata dalla società in house ai sensi del comma 5, optando tra la rinunzia a una parte dei rapporti con soggetti terzi e conseguente scioglimento dei relativi contratti – sicchè i contratti con i terzi eccedenti il limite di legge non possono dirsi neanche affetti, a monte, da nullità – e la rinunzia agli affidamenti diretti da parte dell’ente o degli enti pubblici soci.
Né d’altro canto l’incapacità dedotta dall’appellante può conseguire dall’attività di coordinamento dei due testi normativi (TUSPP e Codice appalti), operazione che non può tradursi nella creazione di una sanzione non prevista dall’ordinamento.
In definitiva, come correttamente ritenuto dal tribunale, la prospettazione dell’appellante non è idonea a fondare l’invalidità della partecipazione alla gara da parte di [l’appellata].
Per completezza è da aggiungere che tale conclusione non si pone in contrasto con il parere n. 968/2016 reso dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato sul d.lgs. n. 175/2016 e con la deliberazione Anac 15 febbraio 2017, relativa al registro delle società in house di cui all’art. 192 del d.lgs. n. 50/2016: infatti, anche per tali atti l’eventuale superamento del limite di cui trattasi non impatta con gli affidamenti extra moenia. In particolare, alla luce della deliberazione Anac, il provvedimento di cancellazione della società da tale registro per l’ipotesi del superamento del limite determina che “dalla data di cancellazione dall’Elenco, l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore non può effettuare nuovi affidamenti diretti in favore dello specifico organismo in house” (paragrafo 8.8). Nulla muta considerando la successiva previsione secondo cui Anac può indicare “il termine e la possibilità di impugnazione innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa” (paragrafo 8.7): il riferimento, da rapportarsi al potere di impugnativa Anac di cui all’art. 211, comma 1-bis e 1-ter del Codice dei contratti pubblici, chiarisce semmai che i rapporti extra moenia della società in house sono suscettibili di scrutinio in via di legittimità e non di nullità, come del resto emerge dal già richiamato art. 16, comma 5, del d.lgs. 175/2016. Ancora, la rinuncia da parte della società ai rapporti extra moenia per mantenere la sua natura in house, che è, come visto, una delle due opzioni previste per la sanatoria dell’irregolarità in parola dall’art. 16, comma 5, del d.lgs. n. 175/2016, resta una opzione, e non potrebbe essere diversamente, anche alla luce della relativa contestazione da parte di Anac (paragrafo 8.4: il soggetto interessato “può” impegnarsi a eliminare la causa ostativa all’iscrizione nel termine massimo di 60 giorni), sicchè la ricostruzione di [appellante] è affetta da un palese salto logico laddove afferma che, nell’ipotesi, la società in house sarebbe (“indirettamente”) costretta a rinunciare a tali rapporti per mantenere la sua natura, scelta quest’ultima che invece consegue solo e unicamente alla ben precisa determinazione della società di mantenere gli affidamenti diretti.
Quanto al parere della Commissione speciale n. 968/2016, è vero che il paragrafo 14, nell’ambito delle articolate osservazioni riferite all’art. 16 del d.lgs. n. 175 del 2016, ha richiamato anche la sentenza della Corte costituzionale n. 439 del 2008 e il rilievo in essa contenuto in ordine alla possibile alterazione della concorrenza discendente alle gare pubbliche da una “consistente” attività esterna della società in house, ma si tratta di un richiamo avente valenza ricostruttiva della situazione antecedente all’introduzione del limite quantitativo di cui all’art. 16, comma 3, del d.lgs. 175/2016 oggetto di valutazione in quella sede e che non ha avuto effettiva incidenza sul parere, tant’è che nessuno dei quattro suggerimenti avanzati per il superamento delle criticità rilevate dall’organo consultivo nell’allora schema dell’art. 16 ha posto in connessione le vicende afferenti i rapporti extra moenia e la partecipazione alle gare pubbliche delle società in house, segnalandosi solo, quanto ai primi, il rischio che la prevista valenza “retroattiva” della loro rinuncia da parte di tali società potesse incidere sulle posizioni dei terzi.