Affidamento in house – Non è sufficiente la convenienza economica – Onere motivazionale rafforzato – Sussiste (art. 192 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, 02.10.2020 n. 680

Ciò posto, giova dar conto di come, successivamente alla proposizione del ricorso, l’articolo 192 comma 2 del D.lgs. 50/2016 sia stato sottoposto ad un duplice vaglio di legittimità – comunitaria e costituzionale – con riferimento specifico all’obbligo, ivi sancito, di motivare espressamente le ragioni del mancato ricorso al mercato in caso di affidamento in house.
Per quanto concerne l’ordinamento comunitario, la Corte di Giustizia UE, Sez. IX, con ordinanza 6 febbraio 2020 nelle cause riunite nn. C-89/19 e C-91/19, Rieco s.p.a. c. Comune di Lanciano ed altri), ha affermato che “l’art. 12, par. 3, Dir. 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la Dir. 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che non osta a una normativa nazionale [quale l’art. 192 del vigente “Codice dei contratti pubblici” italiano] che subordina la conclusione di un’operazione interna, denominata anche “contratto in house”, all’impossibilità di procedere all’aggiudicazione di un appalto e, in ogni caso, alla dimostrazione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dei vantaggi per la collettività specificamente connessi al ricorso all’operazione interna”.
Per quanto riguarda invece l’ordinamento nazionale, la Corte costituzionale – come si è detto – ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale sollevata dalla Sezione sotto il profilo della violazione della legge di delega legislativa, rilevando come l’obbligo di motivazione sulle ragioni del mancato ricorso al mercato sia espressione di una linea restrittiva del ricorso all’affidamento diretto che è costante nel nostro ordinamento da oltre dieci anni, e risponda – in un’ottica pro-concorrenziale di allargamento del ricorso al mercato – agli interessi costituzionalmente tutelati della trasparenza amministrativa e della tutela della concorrenza.
Sempre in via preliminare, occorre premettere come la società -OMISSIS- non contesti affatto il ricorrere, in capo alla controinteressata -OMISSIS- s.r.l., delle tre condizioni stabilite dall’art. 5 del D. Lgs. n. 50/2016 (controllo dell’amministrazione aggiudicatrice analogo a quello esercitato sui propri servizi; 80% dell’attività della controllata effettuato nello svolgimento dei compiti affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante; assenza di partecipazione diretta di capitali privati) per il legittimo ricorso all’in house providing, condizioni che sono dunque pacifiche tra le parti.
Ciò premesso, il ricorso è fondato e dev’essere accolto.
Ai sensi del più volte citato art. 192 comma 2 D. Lgs. n. 50/2016, “ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”.
La norma, muovendo dall’implicito presupposto della natura secondaria e residuale dell’affidamento in house, impone che l’affidamento in autoproduzione di servizi disponibili sul mercato sia specificamente motivato adducendo, tra l’altro, le ragioni che hanno comportato l’esclusione del ricorso al mercato.
Sul punto, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito come la relazione ex art. 34, c. 20, del D.L. n. 179/2012 sulle modalità di affidamento del servizio non possa essere degradata a mero orpello procedimentale, e come, nel caso in cui si opti per l’affidamento diretto in house, sia richiesto un onere motivazionale rafforzato e più incisivo circa la praticabilità delle scelte alternative (Cons. di St., V, 8.4.2019, n. 2275), da compiersi mediante un’analisi effettuata in concreto, caso per caso, sulla base di dati comparabili (Cons. di St., V, 16.11.2018, n. 6456).
Nel caso di specie, le delibere gravate affidano la motivazione della scelta esclusivamente alle valutazioni contenute nella relazione illustrativa predisposta dal Comune ai sensi dell’articolo 34 comma 20 del D.L. 179/2012 (cfr. all. 2 alla D.C.C. n. 25 del 5.4.2018, doc. 2 delle produzioni 28.6.2018 del Comune di -OMISSIS-), che si limita a valutare la convenienza economica dell’affidamento in house alla società -OMISSIS- sulla base di un canone annuo di € 200.000,00, ma nulla dice circa le ragioni del mancato ricorso al mercato (cfr. il paragrafo 5 della relazione, pp. 37/71 e ss.). Donde la violazione dell’art. 192 comma 2 D. Lgs. n. 50/2016, nonché il censurato difetto di istruttoria e di motivazione.

Né potrebbe ritenersi che la valutazione circa le ragioni del mancato ricorso al mercato sia insita nel fatto che una precedente gara (cfr. doc. 8 delle produzioni 20.6.2018 di parte ricorrente) per l’aggiudicazione – tra gli altri – del servizio di gestione della sosta a pagamento fosse andata deserta.
Come dedotto dalla società ricorrente – non smentita, sul punto, dalla difesa del comune – la gara andata deserta concerneva, oltre al servizio della sosta a pagamento, anche svariati altri servizi definiti accessori […], che però comportavano cospicui investimenti.
Poiché i contenuti dei due contratti da affidare non erano oggettivamente comparabili, ne segue che, dalla diserzione della gara per la realizzazione e gestione di un sistema integrato di mobilità sostenibile, non poteva legittimamente trarsi alcuna conclusione nel senso della maggiore convenienza dell’affidamento in house del solo servizio di gestione della sosta a pagamento.