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Sentenze

1) Dichiarazione relativa al possesso dei requisiti qualitativi per la riduzione della cauzione – Valenza dichiarativa della polizza – Informazioni false o fuorvianti – Linee Guida ANAC n. 6 – Comportamenti idonei – Individuazione; 2) Vizi delle cauzione provvisoria – Irregolarità essenziali non sanabili – Causa di esclusione – Insussistenza – Soccorso istruttorio (art. 80 , art. 83 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 15.02.2017 n. 81 ord.

1) Ritenuto, ad un sommario esame proprio della fase cautelare, che l’ATI ricorrente, diversamente da quanto evidenziato nel censurato provvedimento di esclusione, non ha reso alcuna dichiarazione o attestazione relativa al possesso in capo a tutte e tre le imprese associande dei requisiti qualitativi di cui all’art. 93, comma 7 dlgs n. 50/2016 previsti per la riduzione della cauzione; che detta valenza dichiarativa non può essere attribuita alle schede tecniche di polizza e/o a condizioni generali di contratto relative alla garanzia provvisoria (che sono comunque atti di soggetti terzi);

2) Rilevato che la Commissione ha erroneamente qualificato come “grave irregolarità” inerente le dichiarazioni rese in corso di gara ciò che appare essere una mera incompletezza della garanzia provvisoria, sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio; che, pertanto, non vi è stata alcuna falsa dichiarazione o attestazione dell’ATI ricorrente;
Ritenuto, altresì, che la censurata esclusione per cui è causa appare essere in violazione del principio desumibile dall’art. 83, comma 9, ultimo inciso dlgs n. 50/2016 in forza del quale “Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”, ipotesi evidentemente non sussistente nel caso di specie;
Ritenta l’insussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) dlgs n. 50/2016 (“Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, …, qualora: … c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: … il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione; …”);
Rilevato che secondo le Linee Guida ANAC n. 6 del 16.11.2016 (punto 2.1.2.3) “Quanto alle ipotesi legali del «fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» e dell’«omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento delle procedure di selezione», rilevano i comportamenti che integrino i presupposti di cui al punto 2.1 posti in essere dal concorrente con dolo o colpa grave volti a ingenerare, nell’amministrazione, un convincimento erroneo su una circostanza rilevante ai fini della partecipazione o dell’attribuzione del punteggio.”;
Ritenuto che nella fattispecie in esame non risulta che l’ATI interessata abbia tenuto un comportamento idoneo a ingenerare, nell’amministrazione, un convincimento erroneo su una circostanza rilevante ai fini della partecipazione o dell’attribuzione del punteggio;
Rilevato che anche alla luce della disciplina previgente la giurisprudenza aveva sottolineato che i vizi che attengono alla cauzione provvisoria, ai sensi del comma 1-bis dell’art. 46 dlgs n. 163/2006, non determinano l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente, ma alla stessa è consentito procedere alla sua regolarizzazione o integrazione (ex multis Cons. St., sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781: “In base al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, introdotto dall’art. 46 comma 1 bis, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, non costituisce causa di esclusione la presentazione di una cauzione provvisoria d’importo insufficiente e/o deficitario rispetto a quello richiesto dalla lex specialis, ovvero di una cauzione incompleta, e non già del tutto assente, dovendo in tal caso l’impresa essere previamente invitata dalla stazione appaltante ad integrare la cauzione, emendando così l’errore compiuto; si tratta di regola da applicare anche se il concorrente ha inteso avvalersi della possibilità di prestare la cauzione in misura ridotta, secondo quanto previsto dall’art. 75 comma 7, cit. d.lg. n. 163 del 2006, pur senza fornire la prova del possesso della certificazione ISO mediante produzione documentale”);
Rilevato che l’ANAC con la determina n. 1/2015 (recante “Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163”) rimarcava che “… Sulla questione incide il nuovo comma 1-ter dell’art. 46 del Codice, che sembra ammettere la sanatoria di omissioni o irregolarità anche in relazione alla presentazione della garanzia in parola, laddove la norma consente la sanabilità di ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi. …” e che “… la novella normativa trova applicazione anche con riferimento ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità riferita alla cauzione provvisoria …”;
Ritenuto che per giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 18/12/2013, n. 6088) le uniche irregolarità della garanzia provvisoria che possono legittimare un provvedimento espulsivo sono la sua mancata presentazione e la sua falsità, non potendosi procedere all’esclusione in caso di mera insufficienze e/o incompletezza;

Sentenze

MePa – False dichiarazioni – Conseguenze – Falso innocuo: non opera – Revoca dell’abilitazione – Legittimità (art. 38 d.lgs. n. 163/2006 – art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 14.11.2016 n. 11286

Con un primo ordine di rilievi, parte ricorrente imputa a Consip di non aver considerato che l’amministratore è incorso in un reato contravvenzionale particolarmente lieve, e, comunque, diverso da quello effettivamente punito con il decreto penale di condanna
E’ agevole osservare che l’amministrazione non ha alcun potere di sindacare la qualificazione del reato e la ricostruzione del fatto, quale operata dal giudice penale, mentre, invece, ha il dovere di valutarne l’incidenza concreta sulla professionalità morale dell’impresa.
Tuttavia, nel caso di specie, Consip non è stata messa in grado di operare siffatta valutazione, poiché, perlomeno fino alla dichiarazione del 25.9.2015, l’amministratore della società ha attestato, contrariamente al vero, l’insussistenza di precedenti penali.
Va ancora soggiunto che, nelle gare pubbliche, non può operare la teoria del “falso innocuo” essendo la stessa incompatibile con l’obbligo dichiarativo posto dal cit. art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163/2006. Pertanto, l’omissione e/o la falsa attestazione circa l’esistenza di precedenti penali, comporta senz’altro l’esclusione dalla gara in quanto viene impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità (Cons. St., sez. V^, sentenza n. 3402 del 27.7.2016; id., 2 dicembre 2015, n. 5451 e 2 ottobre 2014, n. 4932; IV, 29 febbraio 2016, n. 834; cfr, anche, da ultimo, la sentenza di questa Sezione n. 7586 dell’1.7.2016 e Cons. St., sez. V, sentenza 12 ottobre 2016, n. 4219).

Come già ricordato è poi tuttora vigente l’art. 75 del d.P.R. n. 445/2000, che, unitamente ai principi fondamentali che regolano le pubbliche gare, porta ad escludere la possibilità di emendare e/o regolarizzare dichiarazioni mendaci.
In tal senso, si è espressa anche l’ANAC, secondo la quale, se l’omessa indicazione delle sentenze di condanna riportate “avviene secondo modalità che integrino gli estremi di una dichiarazione negativa del concorrente (perché dichiara espressamente di non averne riportate, eventualmente anche contrassegnando sul modulo predisposto dalla stazione appaltante la casella relativa all’assenza delle sentenze), laddove, invece, le stesse sussistano, la fattispecie integra gli estremi del falso in gara con tutte le implicazioni in termini di non sanabilità della dichiarazione resa (perché la stessa non sarebbe semplicemente mancante ovvero carente ma non corrispondente al vero) e conseguente esclusione del concorrente dalla gara nonché segnalazione del caso all’Autorità. Diversamente, se la dichiarazione relativa alla presenza delle sentenze di condanna è completamente omessa, ovvero se si dichiara di averne riportate senza indicarle, può essere richiesto rispettivamente di produrla o di indicare le singole sentenze riportate.
La novella in esame, infatti, non incide sulla disciplina delle false dichiarazioni in gara, che resta confermata. Pertanto ai sensi dell’art. 38, comma 1-ter del Codice, ove la stazione appaltante accerti che il concorrente abbia presentato una falsa dichiarazione o una falsa documentazione, si dà luogo al procedimento definito nel citato comma 1-ter dell’art. 38 ed alla comunicazione del caso all’Autorità per l’applicazione delle sanzioni interdittive e pecuniarie fissate nella disciplina di riferimento (art. 38, comma 1-ter e art. 6, comma 11, del Codice) (così la determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015).
In definitiva, è «onere di chiunque si accinga a rendere una dichiarazione autocertificativa ai sensi del citato d.P.R. n. 445 del 2000, avente ad oggetto l’esistenza o meno di precedenti penali a proprio carico, di procedere a “visura” di tutte le iscrizioni esistenti a proprio carico nel casellario giudiziale, mediante lo strumento disciplinato dall’art. 33 d.P.R. 14 novembre 2002, n. 313, che consente a qualsiasi cittadino di conoscere – ancorché senza valore certificativo – anche le condanne assistite dal beneficio della non menzione; ed è a tale adempimento che egli deve procedere, prima di emettere la dichiarazione da allegare alla domanda di partecipazione alla gara pubblica, a garanzia della serietà della stessa e delle connesse responsabilità. Completezza e veridicità della dichiarazione sostitutiva di notorietà rappresentano, invero, lo strumento indispensabile, adeguato e ragionevole per soddisfare l’interesse pubblico, delle amministrazioni appaltanti, a verificare con immediatezza e tempestività se ricorrono ipotesi di condanne per reati gravi che incidono sulla moralità professionale, evitandosi così ritardi e rallentamenti nello svolgimento della procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, pregiudizievoli per il più celere soddisfacimento delle finalità pubbliche perseguite con la gara di appalto» (Cons. St., sez. V^, sentenza n. 3402/2016 del 27 luglio 2016).

Parte ricorrente non può essere seguita nemmeno là dove sostiene che, nel disporre la revoca, Consip ne avrebbe leso “l’affidamento”, determinato dall’avvenuta aggiudicazione di un contratto sulla piattaforma MePA.
In disparte il fatto che tala aggiudicazione è stata autonomamente disposta da un soggetto diverso da Consip, va detto che, come già evidenziato, l’abilitazione su tale mercato digitale si fonda sulle autodichiarazioni rese dalla imprese circa il possesso e/o il mantenimento dei requisiti prescritti.
E’ quindi semmai vero il contrario e cioè che il sistema di e-procurement, analogamente a quanto avviene nella fase di ammissione alle gare che si svolgono in modo tradizionale, si basa sull’affidamento della p.a. nella veridicità delle autodichiarazioni dei concorrenti.
Pertanto, una volta che l’amministrazione abbia conseguito la certezza della non veridicità di quanto dichiarato, ha il dovere di trarne le necessarie conseguenze, senza alcuna possibilità di fare applicazione dell’art. 21 –nonies della l. n. 241/90, le cui disposizioni riguardano esclusivamente i procedimenti di autotutela aventi natura tipicamente discrezionale (cfr. TAR Milano, sez. III, sentenza n. 458 del 12.2.2015).

La società ha poi esteso l’impugnativa alle regole del sistema di e-procurement, in particolare alle disposizioni recate dagli articoli 18 e 20, nella parte in cui le stesse consentono a Consip di disporre la revoca in modo automatico e, comunque, senza l’obbligo di valutare in concreto la moralità professionale o gli errori commessi dagli operatori.
Il Collegio reputa però che siffatte previsioni, nella parte in cui sono riferibili anche alle falsità dichiarative, siano pienamente conformi all’interpretazione letterale e sistematica delle fonti normative sovraordinate in precedenza ricordate, ovvero l’art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 e l’art. 75 del d.P.R. n. 445/2000.
In particolare, per quanto riguarda la “sanzione espulsiva”, la giurisprudenza ritiene che l’inosservanza dell’obbligo di rendere, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, le dovute dichiarazioni, comporti l’esclusione del concorrente anche in assenza di un’espressa comminatoria nella “lex specialis”, stante la eterointegrazione con la norma di legge (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 5972 del 3.12.2014) e anzi, che, ove la legge di gara detti una disciplina incompatibile con i precetti stabiliti a pena di esclusione dal d.lgs. n. 163 del 2006, la portata imperativa di tali norme conduca, ai sensi dell’art. 1339 c.c., all’inserzione automatica della clausola espulsiva, ovvero alla eterointegrazione del bando che risultasse silente sul punto (così, ad esempio, TAR Bologna, sez. I, sentenza n. 1115 del 17.11.2014).
Appaiono infine inconferenti i rilievi, sviluppati con le memorie conclusionali, secondo cui, da un lato, l’iscrizione alla piattaforma Consip non è assimilabile ad un procedimento di gara, e, dall’altro, che la condanna penale è intervenuta successivamente all’iscrizione al MePa.
In primo luogo, è noto che l’istituzione del Mercato Elettronico della pubblica amministrazione trae origine dal regolamento di attuazione del previgente codice dei contratti (cfr. l’art. 328 del d.P.R. n. 207/2010).
Esso «consente acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica e telematica» nel rispetto delle disposizioni e dei principi organizzativi indicati nel regolamento e, comunque, «dei principi di trasparenza e semplificazione delle procedure, di parità di trattamento e non discriminazione”» (art. 328, comma 2, decreto ult.cit.).
Avvalendosi del mercato elettronico le stazioni appaltanti possono quindi effettuare acquisti di beni e servizi sotto soglia, sia «attraverso un confronto concorrenziale delle offerte pubblicate all’interno del mercato elettronico o delle offerte ricevute sulla base di una richiesta di offerta rivolta ai fornitori abilitati», sia «in applicazione delle procedure di acquisto in economia […]» (comma 4).

Sentenze

1) Contrasto tra documentazione e dichiarazione prodotte in gara, soluzione – 2) Falsa dichiarazione resa in altra procedura, esclusione, presupposti – 3) Grave negligenza o malafede o errore grave, valutazione, onere di motivazione, sindacabilità (Art. 38)

Consiglio di Stato, sez. IV, 14.01.2016 n. 85
(testo integrale)

1. – La dichiarazione ha la finalità di sostituire la certificazione non prodotta, onde è evidente che, laddove sia direttamente presentato il documento richiesto, è quest’ultimo che prevale ed in ogni caso la sua allegazione integra e specifica il significato e la portata della dichiarazione, la quale va necessariamente riferita ed intesa quale relativa all’atto concretamente prodotto (che nella dichiarazione è espressamente citato quale termine di riferimento della stessa).
Sotto altro profilo, va poi osservato che l’allegazione del documento consente alla stazione appaltante di verificare in concreto il possesso del requisito e la effettiva portata di quanto dichiarato.
Si è, pertanto, di fronte ad una situazione nella quale il concorrente ha correttamente prospettato alla stazione appaltante tutti gli elementi oggettivi relativi al possesso del requisito, onde non può assolutamente essere configurata la sussistenza di una prospettazione di fatti non rispondenti a vero, presupposto necessario ad integrare la dichiarazione mendace.

2. – Quanto, poi, alla falsa dichiarazione, va in primo luogo rilevato che essa è motivo di esclusione se resa direttamente nella gara di cui trattasi.Invece, quando essa sia stata posta in essere in altra e diversa procedura di gara, può rilevare quale ragione di esclusione ai sensi della lett. h) dell’articolo 38 del Codice.
Tuttavia, a tali fini è necessaria l’iscrizione nel casellario informatico, la quale consegue, ai sensi del comma 1 ter della norma, ad una valutazione dell’Autorità sull’esistenza del dolo o della colpa grave e sulla gravità dei fatti.
Orbene, nella fattispecie concreta oggetto di causa non emerge dagli atti che la falsa dichiarazione resa al Comune di C. abbia dato luogo ad iscrizione nel casellario informatico.
Allo stesso modo, non risulta che essa abbia dato luogo a condanna penale definitiva (per reato incidente sulla moralità professionale dell’operatore), solo in tal modo potendo configurarsi la fattispecie espulsiva prevista dalla lettera c) del comma 1 dell’articolo 38.

3. – Orbene, a prescindere dalla questione della astratta riconducibilità di tale fatto (falsa dichiarazione) nell’ambito della fattispecie del grave errore nell’esercizio dell’attività professionale, ritiene la Sezione che nella specie il giudice di primo grado abbia errato nell’applicare la sanzione espulsiva prevista dalla norma.
Essa prevede che “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure….i soggetti:…f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.
Per come emerge chiaramente dalla lettera della disposizione, la sussistenza del presupposto espulsivo richiede una “motivata valutazione” della stazione appaltante. Ciò significa che la grave negligenza o malafede o l’errore grave nell’esercizio dell’attività professionale, risultando il frutto di valutazione di determinate vicende, non siano fattispecie oggettivamente rilevanti e, come tali, direttamente accertabili dal giudice. Esse devono in primo luogo essere ritenute tali dalla stazione appaltante, all’esito di una valutazione dei fatti (di natura discrezionale), la quale, ove conduca ad un esito di sussistenza della fattispecie espulsiva, deve essere assistita da adeguata motivazione.
Regolando, poi, una causa di esclusione, la disposizione riferisce l’obbligo di motivazione alla ritenuta esistenza della stessa, non risultando invece necessaria l’esternazione delle ragioni tutte le volte in cui la valutazione dei fatti operata dall’amministrazione non conduca a ritenere configurabili la grave negligenza o malafede o il grave errore professionale.
Dalla predetta rilevanza del fatto in termini espulsivi solo per effetto di una motivata valutazione della stazione appaltante e dal carattere discrezionale di tale valutazione discende che l’intervento del giudice non può svolgersi direttamente sulla esistenza della fattispecie espulsiva, trattandosi invece di un controllo parametrico esterno sulla valutazione compiuta in proposito dall’amministrazione, in termini di logicità e ragionevolezza della stessa.

Sentenze

Giudizio sulla gravità delle condanne penali, competenza – Omessa dichiarazione, comporta esclusione – Soccorso istruttorio, inapplicabilità, ragioni – Principio di buona fede, non opera in assenza di condotta dissociativa (Artt. 38, 46)

Consiglio di Stato, sez. V, 02.12.2015 n. 5451
(sentenza integrale)

“In sede di interpretazione della norma, la giurisprudenza univoca di questo Consiglio, l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici e, da ultimo, l’ANAC, hanno chiarito che spetta all’amministrazione il giudizio sulla gravità delle eventuali condanne riportate, per cui è obbligo del concorrente dichiarare tutti i pregiudizi penali subiti, non competendo al concorrente effettuare valutazioni in ordine alla gravità del reato ascrittogli, perché ciò si risolverebbe nella privazione in capo alla stazione appaltante di conoscenze indispensabili per delibare in ordine alla incidenza del precedente riportato sulla moralità professionale e sulla gravità del medesimo. Ne consegue che in caso di omessa dichiarazioni di condanne penali riportate, è legittimo il provvedimento di esclusione, non potendosi configurare in capo alla stazione appaltante l’ulteriore obbligo di vagliare la gravità del precedente penale di cui è stata omessa la dichiarazione e conseguendo il provvedimento espulsivo alla omissione della prescritta dichiarazione (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. III, 4 gennaio 2012, n. 8; sez. IV, 22 novembre 2011, n. 6153).
In base ai suddetti criteri interpretativi, è incontestabile che l’incompletezza o la falsità delle dichiarazioni di cui all’articolo 38, commi 1 e 2 del d. lgs. n. 163 del 2006 e l’inosservanza degli adempimenti prescritti determinano l’esclusione dell’operatore economico.
2.- Quanto alla novella di cui al comma 1 bis dell’articolo 46 del codice dei contratti pubblici, introdotto dal decreto legge n. 70 del 2011 convertito dalla legge n. 106 del 2011, essa non vale ad evitare l’esclusione del partecipante che non abbia adempiuto all’obbligo di legge di rendere le dovute dichiarazioni ex articolo 38 del Codice, dovendosi intendere la norma nel senso che l’esclusione dalla gara può essere disposta sia nel caso in cui la legge o il regolamento la comminino espressamente sia nell’ipotesi in cui la legge imponga “adempimenti doverosi” o introduca “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471).
In conclusione deve ritenersi che la disciplina dettata dall’articolo 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 non lasci spazi interpretativi al giudice, essendo una disciplina compiuta finalizzata a tutelare l’interesse pubblico di contrarre con soggetti moralmente corretti, affidabili dal punto di vista della moralità professionale, e di reprimere e prevenire fenomeni patologici di notevole gravità che possono pregiudicare il corretto svolgimento dell’attività amministrativa nel delicato settore degli appalti: in quest’ottica sono state individuate e stigmatizzate ipotesi tipiche rilevanti, tra le quali rientra il possesso dei requisiti di moralità professionale anche dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la pubblicazione del bando.
3.- Quanto al principio di buona fede invocato dalle imprese ricorrenti, con riferimento alla circostanza di non aver potuto conoscere per tempo delle vicende penali dei soggetti da essa nominati con funzioni di responsabilità e rappresentatività, esso non opera perché la sanzione dell’esclusione dell’impresa dalla gara non presuppone un comportamento doloso o colposo della concorrente, essendo invece finalizzata alla tutela dell’amministrazione nella delicata attività degli appalti. Invero, l’unica modalità per evitare l’esclusione dalla gara è la dimostrazione di una condotta dissociativa che nel caso non risulta posta in essere né prima, né dopo la conoscenza della condanna penale del direttore tecnico cessato”.

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