Consiglio di Stato, sez. V, 20.01.2022 n. 368

L’amministrazione appaltante ha quindi legittimamente consentito in corso di gara le necessarie sostituzioni dell’ausiliaria per i comprovati motivi indicati nella documentazione in atti, senza che possa rilevare in materia alcun autovincolo alla possibilità di plurime o successive sostituzioni dell’ausiliaria, in conformità ai principi del favor partecipationis.
Anche ad ammettere l’irregolarità contributiva dell’ausiliaria (insussistente per le ragioni anzidette) non ne sarebbe stata dunque vietata la sua sostituzione ai sensi del citato art. 89, tale possibilità non essendo venuta meno a seguito della precedente indicazione di altra ausiliaria (-Omissis- s.r.l.s.) e non prevedendo l’art. 89, co. 3, d.lgs. n. 50/2016 alcun limite alla sostituzione dell’ausiliaria: tanto risponde alla ratio dell’istituto dell’avvalimento, finalizzato ad assicurare la massima partecipazione alle gare a tutela della concorrenza tra le imprese.
Nessun vincolo derivava pertanto dalla nota di richiesta di sostituzione dell’ausiliaria con cui la stazione appaltante segnalava che, dopo l’assegnazione di un termine di dieci giorni per provvedere, “non saranno concesse ulteriori sostituzioni”, ad essa dovendo attribuirsi mera portata sollecitatoria, ma non certamente impeditiva di un effetto (quello sostitutivo appunto) derivante in via obbligata dalla legge. Nel silenzio normativo sul punto, la relativa fissazione da parte della stazione appaltante di un termine entro cui effettuare la sostituzione dell’ausiliario è ragionevolmente legittima, come ha ritenuto la giurisprudenza, senza che tuttavia ciò comporti la sostanziale limitazione delle sostituzioni, come assume la società appellante.
Anche dunque a voler ritenere che la dichiarazione dell’ausiliaria fosse mendace, a ciò non sarebbe conseguito l’esclusione della concorrente ausiliata, ma solo la sostituzione dell’ausiliaria priva del requisito di partecipazione, non potendo, alla luce della richiamata finalità dell’istituto dell’avvalimento, l’impresa ausiliata infatti rispondere, per responsabilità oggettiva, per circostanze riconducibili solo alla sfera dell’impresa ausiliaria, delle quali la prima non sia responsabile neppure a titolo di colpa (cfr. in analoghe fattispecie che hanno ritenuto non operante l’obbligo della stazione appaltante di escludere dalla procedura l’operatore e di revocare l’aggiudicazione eventualmente effettuata, senza procedere al previo invito alla regolarizzazione, nel caso di irregolarità della sola impresa ausiliaria della quale la concorrente intende avvalersi: Cons. St, sez. V, 26 aprile 2018 n. 2527; Id., sez V, 21 febbraio 2018 n. 1101).
In definitiva, l’operatore ausiliato non può legittimamente subire le conseguenze pregiudizievoli dell’eventuale non veridicità delle dichiarazioni dell’ausiliaria rispetto alle quali è privo di poteri di verifica, conseguendo l’esclusione dalla gara del concorrente soltanto alle dichiarazioni mendaci provenienti da quest’ultimo.