Avvalimento di requisiti tecnici e professionali: limiti dell’ obbligo di esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 09.08.2021 n. 5799

Ai sensi dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 “L’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”.
La norma è chiara nel riconoscere la generale possibilità utilizzare dei contratti di avvalimento anche per soddisfare i requisiti tecnici e professionali, senza porre il limite dell’esecuzione diretta di cui si è detto. Piuttosto, è la stessa norma a contraddire le conclusioni, nel momento in cui al secondo capoverso del primo comma precisa che (solamente) “Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”.
Le ipotesi da ultimo elencate sono però estranee all’oggetto della gara su cui si verte: da un lato, infatti, la disposizione richiamata in sentenza si riferisce agli affidamenti di lavori o servizi, mentre l’appalto in esame è relativo a forniture; dall’altro il richiamato allegato XVII (parte II, lett. f) fa esclusivo riferimento a trasferimenti non di capacità di produzione e fornitura, ma di soli “titoli di studio e professionali del prestatore”, inconferenti nel caso di specie.
A tal ultimo riguardo, del resto, l’aver il legislatore espressamente circoscritto ad alcuni specifici criteri le ipotesi nelle quali l’ausiliaria è tenuta ad eseguire direttamente i lavori o i servizi comporta, per logica, che per tutte le ipotesi non contemplate dalla norma tale principio vada escluso. Di talché ben poteva l’ausiliata provvedere in proprio all’esecuzione della fornitura.
Va al riguardo ricordato, del resto, che in caso di avvalimento l’appalto “è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione”, tant’è che “l’unico responsabile dal punto di vista giuridico dell’esecuzione del contratto è il concorrente aggiudicatario e che le prestazioni in concreto svolte dall’ausiliaria sono comunque riconducibili all’organizzazione da esso predisposta per l’adempimento degli obblighi assunti nei confronti della stazione appaltante” (ex multis, Cons. Stato, V, 16 marzo 2018, n. 1698).