Subappalto – Indicazione dello stesso subappaltatore (anche necessario) da parte di diversi concorrenti – Differenza rispetto all’ avvalimento – Conseguenze (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Cagliari, 13.12.2021 n. 824

13. L’intero impianto argomentativo della ricorrente, infatti, non resiste al rilievo – ampiamente argomentato anche dalle parti resistenti – secondo cui il nostro ordinamento giuridico non prevede una norma per la quale la S.A. dovrebbe escludere dalla gara i concorrenti che abbiano indicato il medesimo subappaltatore (anche necessario).
14. L’art. 83, comma 8, del codice, appalti stabilisce sul punto espressamente, quanto alla tipicità delle cause di esclusione, che “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
15. Pertanto, in assenza di un’espressa previsione normativa volta a sanzionare con l’esclusione l’indicazione da parte di più concorrenti del medesimo subappaltatore, tale condotta – che infatti non è stata prevista da -Omissis- nella lex specialis quale causa di esclusione – non può provocare l’effetto espulsivo auspicato dalla ricorrente.
16. Né può fondatamente ritenersi che a tale conclusione si possa addivenire in via di assimilazione con quanto previsto per il diverso istituto dell’avvalimento dall’art. 89, comma 7, del codice appalti, per il quale “In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti”.
17. La giurisprudenza è invero chiara nel valorizzare le significative differenze tra i due istituti.
18. In particolare si è detto che il subappalto dà luogo ad un contratto derivato, rilevante nella fase di esecuzione del rapporto, contraddistinto dal fatto che il rischio imprenditoriale ed economico inerente all’esecuzione delle prestazioni in esso previste è assunto dal subappaltatore attraverso la propria organizzazione, rispondendone egli esclusivamente nei confronti del subappaltante.
18.1 Il subappaltatore, dunque, non “presta” o “fornisce” alcunché al concorrente subappaltante.
Più semplicemente, qualora un servizio o un’attività oggetto dell’appalto principale sia interamente scorporabile, il subappaltatore svolge direttamente tale servizio o tale attività e, quindi, come anche previsto nel disciplinare della gara che qui occupa, è solo lui a dover possedere i relativi requisiti.
19. Nell’avvalimento, che si colloca nella fase della gara perché permette ad un’impresa di ottenere i requisiti per partecipare ad una procedura concorsuale per l’affidamento di un contratto pubblico, invece, soggetto esecutore e responsabile nei confronti della stazione appaltante per l’esecuzione delle prestazioni è sempre (e solo) l’impresa ausiliata, sia pure con la garanzia della responsabilità solidale dell’ausiliaria (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1330 del 21 febbraio 2020).
19.1 E’ stato quindi stato rimarcato come l’indicazione nell’offerta dei servizi che si intendono subappaltare “non trasforma il subappalto c.d. necessario o qualificatorio in un istituto diverso dal subappalto c.d. facoltativo, fino a determinare una sorta di confusione tra avvalimento e subappalto, trattandosi all’evidenza di due istituti che presentano presupposti, finalità e regolazioni diverse” (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3504 del 4 giugno 2020).
20. Soltanto l’avvalimento svolge, dunque, una funzione di integrazione dei requisiti di partecipazione alle procedure di gara, ed in ciò risiede la ratio del citato art. 89, comma 7, c.a., che non consente che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, operando invece il subappalto (anche necessario) esclusivamente nella fase esecutiva del contratto e, dunque, rimanendo estraneo a detta ratio (cfr: Adunanza Plenaria n. 9 del 2 novembre 2015).
21. In particolare quest’ultima decisione ha precisato che attrarre l’istituto del subappalto nella fase di gara “comporterebbe una confusione tra avvalimento e subappalto […] con ciò assimilando due istituti che presentano presupposti, finalità e regolazioni diverse, ma senza creare il medesimo vincolo dell’avvalimento e senza assicurare, quindi, alla stazione appaltante le stesse garanzie contrattuali da esso offerte”.
22. Da tale netta differenza normativa, pratica e funzionale tra i due istituti, deriva l’inapplicabilità al caso de quo delle restrittive norme sull’avvalimento, che oltretutto nel silenzio legislativo sarebbero altresì in contrasto con il principio del favor partecipationis, con conseguente rigetto di tale profilo della censura.

Riferimenti normativi:

art. 105 d.lgs. n. 50/2016