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Sentenze

Principio accesso al mercato e tutela affidamento dei privati (art. 3 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 07.11.2025 n. 8676

Quanto al primo profilo l’art. 3 del d.lgs. n. 36 del 2023 ha introdotto il principio dell’accesso al mercato che le stazioni appaltanti devono garantire, secondo le modalità indicate dal codice e attraverso il rispetto dei principi generali dell’azione amministrativa, che deve essere improntata alla correttezza, all’imparzialità e alla non discriminazione, alla pubblicità e alla trasparenza, nonché alla proporzionalità.
Il principio in questione risponde all’esigenza di garantire la conservazione e l’implementazione di un mercato concorrenziale, idoneo ad assicurare agli operatori economici pari opportunità di partecipazione e, quindi, di accesso alle procedure ad evidenza pubblica destinate all’affidamento di contratti pubblici, sulla falsariga del diritto dell’Unione europea, che assicura l’implementazione del mercato interno attraverso la disciplina degli appalti pubblici quali strumenti di attuazione del principio concorrenziale (considerando nn. 1, 74 e 90 e art. 18 della direttiva 2014/24/UE).
Il criterio concorrenziale è presidiato da due fattispecie escludenti.
È infatti causa di esclusione la partecipazione dell’operatore economico che determini una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto che non possa essere risolta con misure meno intrusive (art. 95 comma 1 lett. c del d. lgs. n. 36 del 2023).
La causa escludente non automatica costituisce attuazione del motivo ostativo alla partecipazione alla gara delineato dall’art. 57 par. 4 lett. d della direttiva n. 2014/24/UE, che ritiene rilevante, ai fini escludenti, la situazione dell’amministrazione che dispone di indicazioni sufficientemente plausibili per concludere che l’operatore economico ha sottoscritto accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza.
L’art. 57 par. 4 lett. d della direttiva n. 2014/24/UE riguarda, in generale, “accordi [conclusi] con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza”, riferito a qualunque accordo, non solo fra imprese ai sensi dell’art. 101 TFUE (Cgue, sez. IV, 15 settembre 2022 C-416/21).
È altresì causa di esclusione la presenza di rilevanti indizi, tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara (art. 95, c. 1, lett. d del d. lgs. n. 36 del 2023, formulata in base all’art. 57, par. 4, lett. d, della direttiva n. 2014/24/UE e alla giurisprudenza della Corte di giustizia).
La ratio della previsione escludente si rinviene nella considerazione per cui il principio concorrenziale sarebbe violato se si ammettesse che gli offerenti possano presentare offerte coordinate o concordate, vale a dire non autonome né indipendenti, che potrebbero procurare loro in tal modo vantaggi ingiustificati nei confronti degli altri offerenti (Cgue, sez. IV, 15 settembre 2022 C-416/21).
La concorrenza che si esplica nelle gara e nelle procedure selettive gestite dall’amministrazione è altresì presidiata anche da tre fattispecie di reato, previste dal codice penale nell’ambito dei delitti contro la pubblica amministrazione, costituenti il titolo II del libro secondo (turbata liberta degli incanti, turbata libertà del procedimento di scelta del contraente ed astensione dagli incanti, rispettivamente disciplinati dagli artt. 353, 353 bis e 354, all’interno del capo II del titolo II, relativo più in particolare ai delitti dei privati contro la p.a.).
In particolare la fattispecie di cui all’art. 353 c.p. richiede una condotta che sia “idonea a alterare il regolare funzionamento della gara, anche con anomalie nella procedura” e a “pregiudicare l’effettività della libera concorrenza” (Cass. pen., sez. VI, 28 giugno 2022 n. 24772).
La stessa Commissione europea ha rilevato sul punto che “La collusione compromette sostanzialmente i vantaggi derivanti da un mercato degli appalti equo, trasparente, competitivo e orientato agli investimenti in quanto restringe l’accesso delle imprese a tale mercato e limita la scelta per gli acquirenti pubblici” e che “Nei mercati degli appalti pubblici colpiti dalla collusione gli operatori economici rispettosi della legge sono solitamente scoraggiati dal partecipare alle relative procedure di aggiudicazione o dall’investire in progetti del settore pubblico” (comunicazione sugli strumenti per combattere la collusione negli appalti pubblici e sugli orientamenti riguardanti le modalità di applicazione del relativo motivo di esclusione 2021/C 91/01).
Considerata la rilevanza che assume la concorrenza quale canone informatore della disciplina di settore non può essere censurato, contrariamente a quanto dedotto dall’appellante, il presupposto da cui muove il ritiro della gara, cioè il mero pericolo di lesione dello stesso e non l’effettiva lesione.
Del resto lo stesso “reato di turbata libertà degli incanti è reato di pericolo che si configura non solo nel caso di danno effettivo, ma anche nel caso di danno mediato e potenziale, non occorrendo il conseguimento del risultato perseguito dagli autori dell’illecito, ma la semplice idoneità degli atti ad influenzare l’andamento della gara” (Cass. pen., sez. VI, 15 ottobre 2019 n. 42371).
In tale prospettiva non risulta determinante il fatto che il rischio si sia, o meno, concretizzato, atteso che il provvedimento è supportato dalla constatazione di un (mero) pericolo.
Il pericolo (per la concorrenza) deriva, nella prospettazione dell’amministrazione, dalle anomalie richiamate (sopra riassunte), individuate nella loro oggettività.
13.11. A fronte del pericolo di lesione del canone concorrenziale l’amministrazione ha valutato la posizione di affidamento dei privati.
La stazione appaltante ha, in particolare, ritenuto che la situazione della gara e delle partecipazioni sopra riferita in relazione ad ogni lotto non si siano ostative al ritiro della gara, non essendo sintomatica della presenza di affidamenti tutelabili in modo prevalente rispetto alla decisione di ritiro. In particolare, le vicende relative al lotto 3 e 4 escludono la sussistenza di tale posizione, mentre, con riferimento al lotto 2, la posizione dell’aggiudicatario è connotata, secondo l’amministrazione, da un inadempimento che ha richiesto la ricerca di altri operatori disposti a eseguire gli interventi. Rispetto al lotto 1 la non tutelabilità della posizione dell’aggiudicatario è desumibile dalla condotta dello stesso e dal rischio di collusione.
L’affidamento viene infatti tutelato nelle fattispecie di cui agli artt. 21 quinquies e 21 novies della legge n. 241 del 1990 laddove incolpevole.
Invece, “laddove non vi sia affidamento legittimo da tutelare – perché il privato abbia dato causa, con la propria condotta negligente, alla situazione di inopportunità rimossa con l’atto di revoca – viene meno la ratio” della tutela dello stesso (Cons. St., sez. V, 23 ottobre 2025 n. 8229), cioè la meritevolezza della posizione da tutelare.
Con specifico riferimento alle procedure a evidenza pubblica, l’art. 5 del codice (rubricato “Principi di buona fede e di tutela dell’affidamento”) dispone che “Nella procedura di gara le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento” (comma 1) e, per quanto di interesse in questa sede, “In caso di aggiudicazione annullata su ricorso di terzi o in autotutela, l’affidamento non si considera incolpevole se l’illegittimità è agevolmente rilevabile in base alla diligenza professionale richiesta ai concorrenti” (comma 3).
Nella stessa relazione al d. lgs. n. 36 del 2023 si legge che il codice “recepisce i principi sulla tutela dell’affidamento incolpevole (anche con riferimento al danno da provvedimento favorevole poi annullato) enunciati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con le sentenze n. 5 del 2018 e nn. 19 e 20 del 2021”.
La “condotta negligente del privato – tanto nel diritto comune, quanto in quello pubblico” determina il “rifiuto di tutela da parte dell’ordinamento” (Cons. St., sez. V, 23 ottobre 2025 n. 8229), non potendo quest’ultimo accordare protezione giuridica a condotte che non rispettano i principi ordinamentali.
Più in generale, la non meritevolezza di tutela del comportamento negligente risponde al divieto di venire contra factum proprium e al principio di autoresponsabilità, non potendo la parte che ha dato causa a determinate conseguenze, o che poteva evitarle, chiedere ad altri il ristoro di quanto subito.
La stessa Adunanza plenaria ha ritenuto che “La responsabilità dell’amministrazione per lesione dell’affidamento ingenerato nel destinatario di un suo provvedimento favorevole, poi annullato in sede giurisdizionale, postula che sia insorto un ragionevole convincimento sulla legittimità dell’atto, il quale è escluso in caso di illegittimità evidente o quando il medesimo destinatario abbia conoscenza dell’impugnazione contro lo stesso provvedimento” (C.d.S, AP n. 20/2021).

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Stralcio o esclusione offerta per superamento limiti dimensione : violazione principio di accesso al mercato (art. 3 d.lgs. 36/2023)

TAR Salerno, 09.01.2025 n. 30

Né la stazione appaltante avrebbe potuto, infine, strutturare una clausola escludente di tal specie o prevederla come causa di irregolarità dell’offerta, in quanto sarebbe stata violativa del principio di tassatività della clausole di esclusione, introdotto tra i principi generali del nuovo codice dei contratti pubblici del 2023 (a differenza della disciplina previgente in cui la tassatività era trattata nell’ambito dei requisiti di ordine speciale nell’articolo 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016), in funzione strumentale rispetto al fondamentale principio dell’accesso al mercato, di cui all’articolo 3 d.lgs. n. 36/23. Ne deriva che, nel nuovo codice, le deroghe al principio di tassatività devono essere interpretate restrittivamente e con maggior rigore rispetto alla disciplina previgente (cfr., da ultimo, T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 17 giugno 2024, n.12303, che ha ritenuto che «nel nuovo codice, il principio di tassatività abbia una valenza ed un ambito applicativo più stringenti rispetto alla disciplina del previgente articolo 83 comma 8 d. lgs. n. 50/16»).
Ed invero, in giurisprudenza è stato affermato che la clausola «che prevede, addirittura, per la violazione dei limiti dimensionali, lo stralcio di una parte dell’offerta (possibilità ipotizzata dalla parte odierna ricorrente in alternativa alla più grave esclusione dalla gara) “rappresenta una vera e propria sanzione espulsiva, in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali nonché con l’interesse della stessa Amministrazione a selezionare l’offerta migliore. Pertanto… una tale clausola, ove interpretata nel senso che la mancata osservanza di un parametro solo formale riferito ad una mera modalità redazionale di formulazione del testo, comporta l’esclusione dell’offerta indipendentemente dai suoi contenuti, è radicalmente nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ma, prima ancora, per violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui all’articolo 97 Cost., potendo consentire ad un’offerta qualitativamente peggiore o maggiormente onerosa di prevalere sull’offerta migliore per motivi che nulla hanno a che fare con l’interesse pubblico alla tutela della salute dei pazienti del Servizio sanitario pubblico ed alla ottimale allocazione delle risorse pubbliche né con il rispetto della libertà d’iniziativa economica privata e di concorrenza ma solo alla “comodità” d’esame dell’amministrazione” (così espressamente Cons. Stato n. 4371/21; nello stesso senso Cons. Stato n. 7967/2020, n. 7787/2020 e n. 1451/2020). Anche l’Anac con la delibera n. 402 del 26/05/21, resa nell’ambito di un parere di precontenzioso, ha evidenziato che “come chiarito nella Nota illustrativa al bando tipo n. 1/2017, la limitazione dimensionale della relazione tecnica rappresenta una mera indicazione e non può costituire causa di esclusione dalla gara. L’indicazione dei limiti dimensionali della relazione tecnica, non dovrebbe dunque avere (e comunque non dovrebbe essere interpretata come avente) una natura prescrittiva. Ad una interpretazione in tal senso osta il già menzionato principio di tassatività delle cause di esclusione; come chiarito dalla giurisprudenza, in virtù di tale principio, l’esclusione può essere disposta solo in applicazione di una specifica causa indicata nel Cod[ OMISSIS ] dei contratti o di altre disposizioni di leggi vigenti, ma nessuna disposizione normativa correla l’esclusione dalla gara o altro tipo di sanzione al fatto che l’offerta sia formulata in un numero di pagine superiore a quello stabilito dalla lex specialis (cfr., Parere di precontenzioso delibera n. 819 del 26 settembre 2018)”» (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, n. 12303/2024 cit.). Tale principio vale, a fortiori, nella fattispecie in esame, in quanto parte ricorrente intende attribuire alla clausola addirittura portata escludente o invalidante le parti della relazione tecnica asseritamente non rispettose dei limiti prescritti dalla legge di gara.

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Chiarimenti sul principio di equivalenza e sulla nozione di conformità sostanziale

TAR Salerno, 22.10.2024 n. 1957

Giova in proposito rammentare che la giurisprudenza amministrativa riconduce il requisito dell’equivalenza non già ad un mero attributo formale, suscettibile di strumentalizzazioni formalistiche, ma ad un elemento rispondente ad uno specifico interesse del committente pubblico, incidente sulla qualità della prestazione richiesta (Consiglio di Stato, sez. III, 7 luglio 2021, n. 5169).
In proposito è stato affermato che:
– il principio di equivalenza ha lo scopo di evitare che, attraverso la previsione di specifiche tecniche eccessivamente dettagliate – in alcuni casi addirittura “nominative”, con indicazione ad esempio di un singolo brevetto, marchio o provenienza – risulti irragionevolmente limitato il confronto competitivo fra gli operatori economici, e in particolare vengano precluse offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta;
– detto principio “permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione” (cfr. Cons. Stato, III, n. 4364/2013; n. 4541/2013; n. 5259/2017; n. 6561/2018) e trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica;
Proprio alla luce della ratio ad esso sottesa, il principio di equivalenza presuppone quindi la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante, quale “conformità sostanziale” con le dette specifiche tecniche, nella misura in cui queste vengano nella sostanza soddisfatte (Cons. Stato III, 6 settembre 2023 , n. 8189), di modo che, nell’ambito di una procedura a evidenza pubblica, le caratteristiche minime stabilite nella documentazione di gara non debbono intendersi come vincolanti nel quomodo, ma soltanto quoad effectum, nel senso che le offerte sono ritenute rispettose della lex specialis laddove siano, comunque, capaci di conseguire il fine ultimo dell’affidamento (Cons. Stato, IV, n. 4353 del 2021, cit.).
Nel delineare la nozione di “conformità sostanziale” quale contenuto precipuo del criterio di equivalenza è stato altresì evidenziato, in linea con l’individuata finalità ad esso sottesa, che “l’equivalenza va ragguagliata alla funzionalità di quanto richiesto dalla pubblica Amministrazione con quanto offerto in sede di gara”, e dunque correlata allo specifico interesse perseguito dalla Stazione appaltante (in tal senso, cfr. Cons. St., sez. III, sent. 17 agosto 2020, n. 5063).
Se, dunque, il principio è diretto ad evitare che le norme obbligatorie, le omologazioni nazionali e le specifiche tecniche possano essere artatamente utilizzate per operare indebite esclusioni dalla gare pubbliche, fondate sul pretesto di una non perfetta corrispondenza delle soluzioni tecniche offerte con quelle richieste, ne discende che esso presuppone che, sul piano qualitativo, si sia in presenza di una specifica in senso propriamente tecnico, e cioè di uno standard – espresso in termini di certificazione, omologazione, attestazione, o in altro modo – capace di individuare e sintetizzare alcune caratteristiche proprie del bene o del servizio, caratteristiche che possono tuttavia essere possedute anche da altro bene o servizio pur formalmente privo della specifica indicata, dovendosi distinguere – ai fini del giudizio di equivalenza – fra “caratteristiche richieste in quanto funzionali ad assicurare l’interesse cui è preordinata la commessa (sentenze nn. 2905/2011 e 1006/2022), e requisiti richiesti invece per delimitare tassativamente la tipologia di dispositivo richiesto, senza possibilità di giudizio di equivalenza (sentenze nn. 1225/2021 e 9405/2022)” (Consiglio di Stato, sez. III, 6 dicembre 2023, n.10536).

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Avvalimento stipulato con un Consorzio stabile come impresa ausiliaria : comprende anche i requisiti maturati per il tramite delle consorziate alla luce dei principi del libero accesso al mercato e della massima partecipazione del nuovo Codice contratti pubblici (art. 3 , art. 67 , art. 104 d.lgs. 36/2023)

TAR Salerno, 28.02.2024 n. 541

3.2. In punto di diritto, per quanto specificamente concerne la questione relativa alla legittimità di un contratto di avvalimento stipulato da un’impresa partecipante ad una gara pubblica con un’impresa ausiliaria che – come è avvenuto nel caso di specie – ha natura giuridica di Consorzio stabile, il Collegio deve rilevare che, secondo il consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa, formatasi sotto la vigenza dell’articolo 47 del d.lgs. 50/2016, è pienamente ammissibile e legittimo, per un Consorzio stabile, assumere veste di impresa ausiliaria in una gara pubblica, stante la natura mutualistica stabile che connota il rapporto tra Consorzio e imprese ad esso consorziate, il che consente di affermare l’inconfigurabilità, nella specie, del fenomeno – non consentito dall’ordinamento – del c.d. “avvalimento a cascata” (v. Cons. Stato, sez. V, n. 6212 del 2021; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 15 luglio 2020, n. 892, confermata in appello con sentenza del Consiglio di Stato, n. 7246/2020; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 29 novembre 2021, n. 975; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, 21 novembre 2017, n. 767, confermata in appello con sentenza del Consiglio di Stato del 27 agosto 2018, n. 5057). Orbene, il Collegio rileva che, se già sotto la vigenza dell’articolo 47 del d.lgs. 50/2016 la giurisprudenza riteneva errato sostenere che, in virtù della natura giuridica di Consorzio stabile, le risorse dallo stesso messe a disposizione di un altro operatore economico avrebbero dovuto provenire esclusivamente dalla propria struttura e organizzazione di impresa, tale conclusione si impone ancor di più alla luce del chiaro tenore letterale dell’articolo 67, comma 2, lett. d) del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale ha espressamente previsto che «per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate», sicchè del successivo comma 7 che ha prescritto che «Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio», non si potrebbe dare una lettura non coerente con i commi precedenti. In altri termini, una volta chiarito, al comma 2, che il meccanismo “ordinario” e generale di qualificazione dei consorzi stabili è quello del “cumulo alla rinfusa”, senza alcuna limitazione, deve ritenersi che la locuzione “requisiti maturati dallo stesso consorzio”, utilizzata dal successivo comma 7, per stabilire l’oggetto di avvalimento, va interpretata nel senso di ricomprendere senz’altro anche i requisiti maturati per il tramite delle consorziate, pena, altrimenti, l’introduzione di limiti all’avvalimento difficilmente compatibili con la disciplina eurounitaria e oggi ancor di più con i principi del libero accesso al mercato e della massima partecipazione alle gare, sanciti quali principi generali della disciplina dei contratti pubblici agli articoli 3 e 10 del d.lgs. n. 36/2023.