Cumulo alla rinfusa dopo il Decreto Correttivo e prevalenza sulla disciplina di gara (art. 67 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma, 27.08.2025 n.  15839

Il ricorso introduttivo ed il ricorso per motivi aggiunti devono essere accolti, attesa l’illegittimità, sotto i profili contestati sia dell’originaria aggiudicazione in favore del OMISSIS sia del successivo atto di convalida.
In particolare, appare innanzi tutto, fondato il ricorso introduttivo, evidenziando il Collegio come parte ricorrente mantenga, diversamente da quanto vorrebbe l’Avvocatura Capitolina, integro l’interesse al suo accoglimento attesa la fondatezza – come si vedrà – delle censure formulate avverso il successivo atto di convalida, con conseguente rigetto della relativa eccezione in rito formulata in atti da parte resistente.
Deve essere accolta la censura di violazione e/o falsa applicazione dell’art. 67, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 36/2023, come novellato dal correttivo di cui al d.lgs. n. 209/2024, ratione temporis applicabile alla procedura di gara di gara di cui si discorre, infatti indetta con bando pubblicato il 29 gennaio 2025 (in tal senso, l’art. 225-bis, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, introdotto dall’art. 70 del citato correttivo), che stabilisce che “per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara” – ipotesi ricorrente nel caso di specie – “i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’articolo 104”.
Si osserva, infatti, come – per quanto, effettivamente, il relativo Disciplinare di gara (§ 6.4) non contenesse riferimenti a tale previsione (stabilendo sulla scorta di quanto stabilito dalla vecchia formulazione dell’art. 67 del d.lgs. n. 36/2023, antecedente al Correttivo appena entrato in vigore, che “Per i consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lett. d) del Codice, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole consorziate”) – il disposto del novellato art. 67 trovi comunque ingresso nella lex specialis di gara in ossequio a quel consolidato orientamento, già condiviso da questo Tribunale, secondo cui, limitatamente alla verifica dei requisiti di partecipazione, il principio di esclusività del bando subisce una rilevante attenuazione, non potendo essere considerato l’unica ed esclusiva fonte per la previsione e la disciplina dei requisiti di partecipazione ad una procedura selettiva e, dunque, prescindere dalle disposizioni di legge che, rispetto al bando stesso, in quanto, devono considerarsi prevalenti o, comunque, integrative (in tal senso, T.A.R. Roma n. 6037 del 7 aprile 2023 e n. 9938 del 12 giugno 2023 nonché, in senso conforme, T.A.R. Campania, Salerno n. 482 del 26 marzo 2019).
Trova, dunque, applicazione il principio della c.d. “eterointegrazione” del bando da parte di una normativa primaria di natura imperativa – quale quella sulla qualificazione dei concorrenti (in tal senso Consiglio di Stato, n. 596/2024) – meccanismo che “opera in presenza di una (obiettiva) “lacuna” delle regole di gara … ovvero nel caso in cui la stazione appaltante abbia omesso di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come necessari ed obbligatori dall’ordinamento giuridico nel suo complesso (ad instar di quanto, nell’ambito dei rapporti civili, accade in forza degli artt. 1374 e 1339 c.c.): sicché il bando, nella sua portata precettiva di lex specialis della procedura, debba essere integrato, in via suppletiva, da una vincolante (e non derogabile) previsione della lex generalis” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21 agosto 2023 n. 7870; cfr. altresì T.A.R. Lazio Roma, Sezione I, 29 luglio 2019, n. 10064).