L’art. 53 D.lgs. 50/2016 fa soccombere il diritto di accesso rispetto a informazioni che rappresentano il nucleo dell’offerta tecnica avanzata dagli operatori economici e che esprimono il c.d. know how aziendale, ossia quel bagaglio di conoscenze di natura principalmente tecnica che permette di distinguere e, quindi, apprezzare l’offerta di un operatore rispetto a quella di altro operante nello stesso settore.
In questo caso, quindi, la necessità di tutelare la ricchezza imprenditoriale degli operatori economici suscettibile di essere sottratta dai propri competitors giustifica la scelta legislativa.
Tuttavia, anche tale deroga trova un limite ultimo, rappresentato dalla necessità di assicurare il piano esercizio del proprio diritto di difesa. Ai sensi dell’ultimo comma, infatti, in relazione alle ipotesi di cui al comma 5 lett. A), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.
Infatti, nel previsto bilanciamento tra accesso e riservatezza, l’accesso (alle informazioni contenenti segreti tecnici o commerciali) è comunque consentito “ai fini della difesa in giudizio” degli interessi vantati dal concorrente in relazione alla procedura di affidamento del contratto pubblico. L’ostensione in tale ipotesi è, quindi, ammessa nei soli limiti della necessità della documentazione richiesta ai fini dell’esercizio della tutela in sede giudiziale – anche evocata in termini di “stretta indispensabilità” – ponendo il comma 6 dell’art. 53, d.lgs. n. 50/2016 una condizione più stringente rispetto a quanto previsto in via generale dagli artt. 22 e ss., l. n. 241/1990 (richiedenti viceversa un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti), essendo necessario l’accertamento della sussistenza del nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate (Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2019, n. 7743; 7 gennaio 2020 n. 64).
Peraltro, la giurisprudenza ha anche chiarito che la legittimazione all’accesso non può essere valutata facendo riferimento alla legittimazione della pretesa sostanziale sottostante, ma ha consistenza autonoma, indifferente allo scopo ultimo per cui viene esercitata, sicché, una volta accertato il collegamento tra l’interesse e il documento, ogni ulteriore indagine sull’utilità ed efficacia del documento stesso in prospettiva di tutela giurisdizionale ovvero sull’esistenza di altri strumenti di tutela eventualmente utilizzabili è del tutto ultronea (Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2020, n. 1664).
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- Accesso agli atti e riservatezza - Rapporto - Difesa in giudizio - Prevalenza - Presupposti (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)
- Art. 53, (Accesso agli atti e riservatezza)