TAR Roma, 01.06.2020 n. 5780

Occorre premettere, in fatto, che è incontestato:

– l’omesso richiamo, da parte della lex specialis di gara, all’obbligo dichiarativo di cui all’art. 95 comma 10 d.lgs. 50/2106 con riferimento agli oneri della manodopera;

– la mancanza, nel modulo di offerta economica generato dal sistema Me.PA. utilizzato per la procedura di affidamento de qua, di uno spazio dedicato a tale indicazione;

– l’effettivo computo degli oneri in questione da parte della controinteressata nell’ambito dell’offerta economica presentata nel termine di scadenza, e il fatto che la stessa in sede di presentazione delle giustificazioni ex art. 97 comma 3 d.lgs. 50/2016 abbia provveduto esclusivamente a specificarne l’importo (pari a euro 166.000,00), senza tuttavia apportare alcuna modificazione alla consistenza complessiva dell’offerta.

Ciò premesso, rileva il Collegio che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha affermato, nella sentenza della sez. IX del 2 maggio 2019 n. 309, che “i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, contemplati nella direttiva 2014/24, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione.” Dunque la mancata indicazione, da parte della legge di gara, dell’onere in argomento non può, di per sé, determinare un legittimo soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, operando sul punto il meccanismo della eterointegrazione, stante il chiaro e precettivo disposto dell’art. 95 comma 10 del d.lgs. 50/2016, a tenore del quale “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro….”, ritenuto compatibile con le disposizioni della direttiva 2014/24. La Corte ha, però, nell’ambito della citata pronuncia anche precisato che “Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.” Ciò in quanto “Spetta al giudice del rinvio, che è il solo competente a statuire sui fatti della controversia principale e sulla documentazione relativa al bando di gara in questione, verificare se per gli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice.”

Anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le recenti decisioni n. 7 e 8 del 2 aprile 2020, ha precisato che, affermata a seguito della citata giurisprudenza eurounitaria la “dichiarata compatibilità con il diritto europeo degli automatismi espulsivi conseguenti al mancato rispetto delle previsioni di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, le questioni residue sono state rivolte unicamente a delineare la portata dell’eccezione alla regola dell’esclusione automatica, collegata all’accertamento in fatto della possibilità di indicare le voci stesse nei modelli predisposti dall’amministrazione”.

Ciò premesso, reputa il Collegio che il caso di specie – alla luce delle peculiarità fattuali riportate al superiore punto 10.1. – configuri una delle “eccezioni alla regola” dell’automatismo espulsivo conseguente all’inadempimento dell’onere dichiarativo sancito dall’art. 95 comma 10 del Codice dei Contratti pubblici. A prescindere dal mancato richiamo allo stesso da parte della lex specialis di gara, da ritenersi irrilevante in virtù del citato meccanismo eterointegrativo operante nella fattispecie, ciò che ad avviso della Sezione deve ritenersi dirimente è, invero, l’assenza nel modulo – di necessaria utilizzazione per la formulazione dell’offerta – di uno spazio dedicato all’assolvimento dell’onere in questione, circostanza che, da una parte, ha reso materialmente impossibile procedervi e, dall’altra, ha ingenerato certamente nei concorrenti quella situazione di “confusione” nella quale i principi di trasparenza e proporzionalità impediscono alla stazione appaltante, che ha in sostanza ingenerato l’errore nei concorrenti, di applicare una legittima sanzione espulsiva. In proposito non può, infatti, convenirsi con parte ricorrente in merito al fatto che la spontanea, ancorché non vietata, utilizzazione di un file aggiuntivo allegato al modulo in cui effettuare l’indicazione in argomento, comproverebbe l’insussistenza della condizione di “materiale impossibilità” della indicazione medesima, rendendo illegittima l’illustrazione postuma degli oneri in questione. Ciò in quanto, sebbene la lex specialis non abbia espressamente previsto il divieto di introdurre nella presentazione dell’offerta documentazione diversa ed ulteriore rispetto alla modulistica, limitandosi a prescrivere, sul punto, l’utilizzo della piattaforma Me.PA. (…), reputa il Collegio che la pacifica mancanza nel modulo generato da quest’ultima di uno spazio nel quale effettuare l’annotazione integri proprio la fattispecie in cui le “disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche” nella quale, secondo le riportate coordinate ermeneutiche espresse dalla Corte di Giustizia nonché dall’Adunanza Plenaria, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono necessariamente consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale. Si porrebbe, infatti, in insanabile contrasto con gli stessi l’adozione di una misura espulsiva derivante esclusivamente dall’utilizzazione del modulo predisposto dal sistema di gestione del procedimento, a maggior ragione in considerazione del fatto che l’offerta è rimasta pacificamente inalterata, così da confermare che l’aggiudicataria aveva senza dubbio tenuto conto, nella sua formulazione, del costo della manodopera (in tal senso, Cons. di Stato, sez. V, 9 aprile 2020 n. 2350).