Consiglio di Stato, sez. V, 21.02.2022 n. 1234

9.1. – La giurisprudenza del Consiglio di Stato (di recente si veda Cons. Stato, V, 12 febbraio 2021, n. 1291) ha avuto modo di evidenziare che «in coerenza alla ratio dell’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici ciò che differenzia la natura intellettuale di un’attività è l’impossibilità di una sua standardizzazione e, dunque, l’impossibilità di calcolarne il costo orario» e che non può essere qualificato come appalto di servizi di natura intellettuale quello che «ricomprende anche e soprattutto attività prettamente manuali» o che «non richiedono un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate» (cfr. Cons. Stato, III, 19 marzo 2020, n. 1974). Per servizi di natura intellettuale si intendono pertanto quelli che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, costituenti ideazione di soluzioni o elaborazione di pareri, prevalenti nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse; mentre va esclusa la natura intellettuale del servizio avente ad oggetto l’esecuzione di attività ripetitive che non richiedono l’elaborazione di soluzioni personalizzate, diverse, caso per caso, per ciascun utente del servizio, ma l’esecuzione di meri compiti standardizzati (Cons. Stato, V, 28 luglio 2020, n. 4806, nonché la citata V, n. 1291 del 2021).

9.2. – Tuttavia, deve osservarsi che la ragione sottesa all’esclusione degli appalti di servizi di natura intellettuale dall’ambito di applicazione dell’obbligo di inserimento nel bando della clausola sociale è diversa da quella che giustifica la sottrazione all’obbligo di indicare nell’offerta economica gli oneri aziendali per la sicurezza ai sensi dell’art. 95, comma 10. L’elaborazione della nozione di servizi di natura intellettuale sotto quest’ultimo profilo ha come punto di riferimento l’individuazione di prestazioni lavorative che, comportando anche attività materiali o ripetitive (e quindi non limitate allo «svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, costituenti ideazione di soluzioni o elaborazione di pareri, prevalenti nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse»: Cons. Stato, V, n. 1291 del 2021 cit.), impongono la predisposizione nell’ambiente lavorativo di presìdi per la sicurezza del lavoratore e la previsione dei relativi costi per l’azienda.

9.3. – Nell’art. 50 la ratio è diversa: muovendo dal presupposto che l’adempimento della clausola sociale non può comportare la totale compressione della libera iniziativa economica dell’impresa, che si esplica anche nelle forme di organizzazione aziendale e produttiva, l’esclusione degli appalti di servizi di natura intellettuale riconosce che la natura prettamente professionale e personale può costituire un ostacolo all’adempimento di un obbligo che imporrebbe l’assorbimento del personale dell’appaltatore uscente, mentre proprio i profili di elevato contenuto intellettuale e professionale che caratterizzano tali servizi giustificano o esigono che la scelta del personale sia basata sull’intuitus personae o comunque sulla maggiore affidabilità, per l’impresa che subentra, delle professionalità già presenti in azienda o selezionate dall’appaltatore per lo svolgimento dei servizi, e non imposte dall’adempimento di clausole sociali.

In queste ipotesi, pertanto, l’analisi della natura e della tipologia delle prestazioni non è (esclusivamente) finalizzata alla ricerca di attività che impongono all’impresa la previsione di costi per la sicurezza dell’ambiente di lavoro, ma è diretta a stabilire se il servizio è svolto in misura prevalente da prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale (secondo lo schema delle professioni intellettuali), costituenti ideazione di soluzioni, ovvero governo o direzione di sistemi complessi (come nel caso in esame), elaborazione di pareri, interventi correttivi o di manutenzione che implichino attività non ripetitive.