Consiglio di Stato, sez. V, 23.11.2018 n. 6639

Va in primo luogo osservato che la lex specialis di gara prevedeva l’attribuzione del punteggio (art. 95 d.lgs. n. 50/2016) ammettendo, in particolare, l’attribuzione di un punteggio di valore positivo anche a fronte di un’offerta economica che non prevedesse alcun ribasso. Tale modalità di attribuzione del punteggio era contenuta nel disciplinare il quale, ai fini dell’attribuzione del punteggio per le offerte economiche, fissava la formula (“Pi = 5 x CPmin / CPi, dove CPi = prezzo offerto dal concorrente i-simo e CPmin = miglior prezzo offerto”) che sortiva l’effetto di:
i) ancorare l’attribuzione del punteggio economico (non già all’entità del ribasso, bensì) al valore assoluto dell’offerta economica;
ii) riconoscere un valore positivo anche alle offerte con ribasso pari a zero, attribuendo alle stesse (come a tutte le altre) un punteggio proporzionale rispetto al valore assoluto dell’offerta (e premiando naturalmente quelle caratterizzate da ribassi);
iii) ‘compattare’ i punteggi per le offerte economiche, rendendo estremamente difficile (salvo che in presenza di ribassi assai significativi) l’attribuzione di punteggi molto differenziati per l’offerta economica.
Si tratta di un criterio di determinazione del punteggio economico che, anche a volerne predicare l’opinabilità, non è tuttavia manifestamente abnorme e/o irragionevole; al contrario, l’opzione per un criterio di attribuzione (quale quello prescelto dalla stazione appaltante) volto ad “accorciare la graduatoria” per ciò che concerne l’offerta economica risulta coerente con la (comprensibile) scelta di rendere marginale il peso degli elementi economici ai fini dell’aggiudicazione (all’offerta economica era infatti riservato un punteggio pari ad appena il cinque per cento del totale, il che è coerente con una procedura nel cui ambito si attribuiva importanza centrale alle componenti qualitative dell’offerta).

Può aggiungersi che, a fronte di ribassi comunque estremamente contenuti rispetto alla base d’asta, sarebbe stata irragionevole l’opzione per un criterio di attribuzione del punteggio economico che premiasse oltre misura ribassi di entità complessivamente (e comprensibilmente) molto contenuta.
Non emergono d’altra parte evidenti profili di incompatibilità fra il criterio determinativo prescelto dalla stazione appaltante e le previsioni delle Linee guida dell’ANAC n. 2 del 21.09.2016 (sull’offerta economicamente più vantaggiosa); peraltro il testo di queste ultime non assume valenza vincolante (essendo stato adottato ai sensi del comma 2 dell’art. 213 del nuovo Codice dei contratti), ragione per cui le relative prescrizioni non potrebbero comunque assurgere in via diretta a parametro di legittimità dell’operato della stazione appaltante.

Inoltre la sentenza impugnata merita riforma per la parte in cui (operando una sorta di ‘ortopedizzazione’ della lex specialis) ha affermato che la commissione avrebbe dovuto applicare il richiamato criterio del disciplinare di gara riconoscendo prevalenza al ribasso (e non al valore assoluto dell’offerta, come dettato dalla richiamata formula matematica) ed attribuendo un punteggio pari a ‘zero’ alle offerte prive di ribasso.
Al riguardo si ribadisce che:
i) la richiamata clausola della legge di gara fissava invece il diverso criterio secondo cui il punteggio per ciascun offerente sarebbe stato attribuito in relazione al valore assoluto dell’offerta economica (quand’anche priva di ribasso);
ii) la richiamata clausola (del tutto chiara nella sua portata) non ammetteva forme di interpretazione manipolativa, quale quella invocata dall’appellante;
iii) la commissione di gara ha coerentemente interpretato ed applicato la clausola in parola pervenendo all’attribuzione dei punteggi contestati in primo grado.