TAR Campobasso, 31.10.2016 n. 147 (ord.)

Il disciplinare di gara è stato pubblicato sull’albo pretorio del Comune il 1.7.2016 e la lettera di invito è del 2.7.2016 e quindi la gara rientra pacificamente nel campo di applicazione del d. lgs. n. 50/2016 il cui articolo 95, comma 10 così statuisce: “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”.
Si tratta di disposizione che configura un ineludibile obbligo legale da assolvere necessariamente già in sede di predisposizione dell’offerta economica (così TAR Salerno, 6 luglio2016, n. 1604) proprio al fine di garantire la massima trasparenza dell’offerta economica nelle sue varie componenti, evitando che la stessa possa essere modificata ex post nelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell’anomalia, con possibile alterazione dei costi della sicurezza al fine di rendere sostenibili e quindi giustificabili le voci di costo riferite alla fornitura del servizio o del bene.
Poiché siffatta dichiarazione configura un elemento essenziale dell’offerta economica non può ritenersi integrabile ex post mediante l’istituto del soccorso istruttorio e comporta l’esclusione dalla gara anche in assenza di una espressa sanzione prevista dalla legge o dal disciplinare.
Né, in senso contrario, può invocarsi la mancata espressa menzione di tale obbligo dichiarativo nel disciplinare di gara, come pure nel modulo di predisposizione dell’offerta, atteso che nel disciplinare di gara si faceva espressa menzione che trattavasi di procedura negoziata indetta “ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b) …del D.Lvo 50/2016” e cioè del nuovo corpus normativo disciplinante la materia degli appalti che prevede in via generalizzata l’obbligo di immediata dichiarazione degli oneri relativi alla sicurezza già in fase di predisposizione dell’offerta economica.
Carattere dirimente riveste comunque la circostanza che la procedura informatica di inserimento dei dati relativi all’offerta economica prevedeva espressamente un campo dedicato alla indicazione dei costi relativi alla sicurezza che la società ricorrente ha omesso di compilare, tant’è che nella copia di domanda estratta dal sistema informatico depositata dal Comune resistente e non contestata dalla ricorrente, figura la cifra di default pari a “Euro 0,00”.
Non può pertanto dolersi la ricorrente della mancata espressa menzione di tale dichiarazione, essendo tale adempimento obbligatoriamente richiesto sia dalla normativa disciplinante la gara sia dai documenti di gara e, segnatamente, dal modello di offerta previsto dal MEPA sicchè non si pone neppure un problema di possibile contrasto con il diritto comunitario in relazione alla tutela dell’affidamento del concorrente che può assumersi leso solo laddove la legge nulla disponga in tale senso e neppure la lex specialis contempli un siffatto obbligo dichiarativo.
Non vale neanche opporre che siffatto modulo sarebbe equivoco stante l’errato riferimento normativo all’art. 87, comma 4, del d. lgs. n. 163/2006 ivi presente, con conseguente necessità di tutelare l’affidamento ingenerato da tale erroneo richiamo normativo poiché una tale censura non figura nel ricorso introduttivo ma solo nella memoria difensiva depositata il 24.10.2016 e come tale deve ritenersi inammissibile oltre che tardiva.
Nel merito la doglianza è anche infondata poiché in presenza di una gara espressamente indetta ai sensi della sopravvenuta normativa di cui al d. lgs. n. 50/2016, secondo quanto inequivocabilmente indicato nel disciplinare di gara, e tenuto conto che lo ius superveniens rende pacificamente obbligatoria l’immediata dichiarazione dei costi della sicurezza già in sede di predisposizione dell’offerta economica, il mancato aggiornamento delle schede di offerta presenti nella procedura informatica del MEPA non può giustificare un affidamento incolpevole, essendo ben riconoscibile ad un operatore medio che nella specie si trattava di mancato adeguamento formale del richiamo normativo presente nella scheda di offerta economica, come confermato dal fatto che la procedura informatica prevedeva un apposito campo ove dichiarare, per l’appunto, i costi relativi alla sicurezza.