TAR Napoli, 03.10.2017 n. 4611

La questione centrale posta dall’odierno gravame concerne, pertanto, la questione della applicabilità, nelle gare bandite dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016, dell’istituto del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del predetto decreto legislativo in caso di omessa indicazione nell’offerta economica dei costi aziendali di sicurezza di cui all’art. 95, comma 10, al fine di stabilire se la stazione appaltante abbia legittimamente escluso immediatamente ed automaticamente dalla gara la società ricorrente.
Al riguardo, premesso che si sono registrati due orientamenti giurisprudenziali contrapposti, uno a favore della legittimità dell’automatismo espulsivo dell’offerta che non abbia rispettato l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza c.d. ‘interni o aziendali’ prescritto dall’art. 95, comma 10, del nuovo codice degli appalti, ed uno contrario al meccanismo automaticamente espulsivo nel vigore del nuovo codice (cfr. sentenza TAR Lazio, Sezione I Bis, 15 giugno 2017, n. 7042 alla quale si rinvia per i richiami ad entrambi gli orientamenti giurisprudenziali), il Collegio ritiene di aderire a tale secondo orientamento sulla base delle considerazioni svolte dall’Adunanza Plenaria nella decisione n. 19/2016, nonché della successiva sentenza della Corte di giustizia dell’UE 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16 – che ha ribadito i principi già sanciti dalle sentenze richiamate dall’Adunanza Plenaria.
Secondo l’orientamento giurisprudenziale dell’Adunanza Plenaria n. 19/2016, l’iniziale interpretazione, secondo cui “gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta, insuscettibile, come tale, di essere successivamente integrato” (Cons. St., AP n. 3 e 9 del 2015), è stata superata, operando un opportuno distinguo tra le ipotesi “in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (perché andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati)”. Laddove, invece, non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale. In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente. In questi termini, quindi, deve essere “chiarito” il principio di diritto indicato nella sentenza dell’Adunanza plenaria n. 9 del 2015, mitigando il rigore di un esito applicativo che, altrimenti, risulterebbe “sproporzionato ed iniquo” (Cons. St., AP n. 19 e 20 del 2016).
Ebbene, il Collegio ritiene che il principio espresso dall’Adunanza Plenaria – riferito alle gare bandite prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016 – sia applicabile anche con riferimento a gare, come quella di cui si discute, bandite in vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici (cfr. TAR Brescia, Sez. II, 14 luglio 2017, n. 912, TAR Palermo, Sez. III, 15 maggio 2017, n. 1318). Pertanto la mancata indicazione da parte del concorrente ad una gara d’appalto degli oneri di sicurezza interni alla propria offerta non consente l’esclusione automatica di quest’ultima, senza il previo soccorso istruttorio, tutte le volte in cui non sussista incertezza sulla congruità dell’offerta stessa, anche con riferimento specifico alla percentuale di incidenza degli oneri, ed il bando non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione per il caso dell’omessa precisazione dei suddetti costi (cfr. TAR Lazio, Sez. II Ter, 20 luglio 2017, n. 8819).
Infatti, posta la natura formale dell’omissione nei termini considerati dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 19/2016, non essendo in contestazione la quantificazione effettiva dei costi che la concorrente ha indicato, né la sostenibilità del prezzo offerto, né la loro congruità, non può non venire in rilievo l’ampia formulazione dell’art. 80, comma 9, del d.lgs. 50/2016 che consente il soccorso istruttorio con riferimento a qualsiasi “elemento formale” della domanda.
Vero è che la previsione di cui all’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016 esclude la esperibilità del soccorso istruttorio nei casi di irregolarità afferente all’offerta economica: ma si tratta di irregolarità “essenziali” ovvero di quei medesimi elementi che introducono un elemento di incertezza sostanziale dell’offerta, ai quali si riferisce la motivazione della sentenza n. 19/2016 dell’Adunanza Plenaria nella parte sopra riportata.
A diversamente ritenere – laddove cioè si concludesse circa la radicale non sanabilità della irregolarità formale dell’offerta pure in assenza di contestazioni circa la sua congruità effettiva – si determinerebbe, per il tramite della sanzione dell’esclusione, una conseguenza manifestamente sproporzionata rispetto alla ratio di tutela della previsione in esame (che si propone di assicurare, tramite la esternazione della percentuale dei costi di sicurezza interni, la vincolatività di essi per l’operatore economico ed al contempo la possibilità di valutarne la congruenza prima dell’aggiudicazione dell’appalto); si tratterebbe di una applicazione del principio funzionale solamente alla introduzione di meri formalismi nel procedimento di gara, del tutto inidonei ad assicurare la verifica della sussistenza di effettive ricadute concrete sullo svolgimento del confronto concorrenziale, sulla par condicio dei concorrenti, nonché sull’effettività e regolarità del giudizio circa la migliore offerta cui aggiudicare l’incanto (cfr. TAR Lazio, Sez. II Ter, 20 luglio 2017, n. 8819 cit.).
Passando ad esaminare la fattispecie oggetto di gravame alla luce della sopra richiamata giurisprudenza, occorre rilevare che, come prospettato da parte ricorrente, la legge di gara non prevedeva espressamente la sanzione dell’esclusione per il caso dell’omessa precisazione dei costi della sicurezza nell’offerta, il modulo predisposto dalla stazione appaltante non contemplava alcuna indicazione in merito alla necessità di indicare i detti oneri, e non è stato contestato a parte ricorrente che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta non rispettasse i costi minimi di sicurezza aziendale, con la conseguenza che l’offerta presentata dalla società ricorrente non avrebbe potuto, sic et simpliciter, essere esclusa dalla procedura di gara per la mancata indicazione dei costi interni di sicurezza.