Consiglio di Stato, sez. V, 02.11.2017 n. 5076

Nel presente giudizio non è in discussione l’adempimento degli obblighi di sicurezza né la considerazione dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri.
La stazione appaltante ha escluso la ricorrente per una carenza non sostanziale, ma soltanto formale, che avrebbe dovuto indurre, in applicazione dell’art. 46, comma 1 ter, d.lgs 163 del 2006, ad attivare il soccorso istruttorio con conseguente illegittimità dell’impugnato provvedimento di esclusione, comminato in via automatica, in virtù del solo riscontro dell’omissione formale.
La mancata separata indicazione degli oneri per la sicurezza deve quindi ritenersi frutto di un errore scusabile, ingenerato, nell’operatore economico, dall’assenza di alcuna specifica prescrizione nella lex specialis. Nel caso di specie è incontestato che l’obbligo non fosse espressamente previsto nel bando di gara. Debbono quindi trovare applicazione i principi di diritto enunciati da Cons. Stato, Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 9, nonché dall’ordinanza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, VI, 10 novembre 2016, in causa C-162/16.
La prima ha chiarito che, alla luce della normativa dell’Unione Europea, per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del c.d. Codice degli appalti e delle concessioni (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.
La seconda ha affermato, analogamente, che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice.