Consiglio di Stato, sez. III, 08.09.2015 n. 4190
(sentenza integrale)

“17.1. Proprio muovendo da quest’ultimo rilievo, infatti, si deve evidenziare che la funzione assegnata dall’art. 42, comma 1, lett. l), del d. lgs. 163/2006 alla campionatura non è quella di integrare, essa stessa, l’offerta tecnica, bensì di comprovare, con la produzione di capi o prodotti dimostrativi detti appunto “campioni”, la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle stazioni appaltanti.  17.2. Il campione non è, dunque, un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica, che consente all’Amministrazione di saggiare e di toccare con mano, se così può dirsi, la bontà tecnica del prodotto offerto, e non può considerarsi parte integrante di essa, per quanto oggetto di valutazione, a determinati fini, da parte della Commissione giudicatrice, perché la sua funzione è quella, inequivocabile ed espressamente stabilita dall’art. 42, comma 1, lett. l), del d. lgs. 163/2006, di fornire la «dimostrazione delle capacità tecniche dei contraenti», per gli appalti di forniture, attraverso la «produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire».
17.3. Lo stesso art. 1.6 del capitolato, con previsione chiara ed inequivocabile, stabilisce che le concorrenti possono integrare la campionatura con altri articoli, qualora lo ritengano necessario.
17.4. La possibilità di integrare la campionatura con altri articoli, anche una volta scaduti i termini per la presentazione dell’offerta tecnica, contraddice la sua affermata natura costitutiva dell’offerta stessa, non integrabile né emendabile o modificabile in alcun modo, e ne conferma, diversamente da quanto ritiene il T.A.R. che offre una interpretazione riduttiva di tale previsione, la natura di elemento materiale dimostrativo, e non integrante, della stessa offerta tecnica.
17.5. E tanto è precisato dalla stessa stazione appaltante che, nel chiarimento n. 6 del 16.1.2014, non impugnato dall’odierna appellata nonché ricorrente in prime cure, H.  s.r.l., ha evidenziato che «la mancata tempestiva consegna dei campioni non determinerà l’esclusione dell’offerta, ma renderà la stessa non valutabile dalla Commissione Tecnica» ed ha posto due distinti termini – il 28 gennaio 2014 e il 31 gennaio 2014 – per la presentazione dell’offerta, da un lato, e della campionatura, dall’altro.
17.6. L’offerta tecnica, del resto, consiste pacificamente, secondo quanto prevede la lex specialis, in documentazione – progetto tecnico ed allegati – da acquisirsi con modalità telematiche.
17.7. Netta è dunque la distinzione, funzionale ancor prima che strutturale, tra la documentazione tecnica e la campionatura, sicché non può ritenersi corretto affermare che la campionatura sia parte integrante dell’offerta tecnica e, in quanto tale, debba essere aperta in seduta pubblica.
17.8. Se essa ha infatti una funzione meramente esemplificativa delle caratteristiche dell’offerta, mirando a dimostrare le capacità tecniche della concorrente, e può, addirittura, essere integrata nel corso della gara, finché non sia oggetto di valutazione da parte della Commissione, non vi è alcuna esigenza di par condicio tra i concorrenti né alcun interesse pubblico alla imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa che ne giustifichi l’apertura in seduta pubblica, con il ricorso ad operazioni materiali di apertura, aventi ad oggetto molti e ingombranti campioni, lunghe, complesse e finanche inutili, una volta che i campioni possano essere cambiati dalla concorrente, anche successivamente, per dimostrare la bontà della propria offerta tecnica, che è e resta nella sua essenza documentale, come pure si dirà tra breve, il parametro principale e imprescindibile al quale la stazione appaltante deve fare riferimento, pur essendo condizione necessaria, ma non sufficiente, nella gara in questione, per la congiunta necessità di depositare anche la campionatura.
17.9. La previsione dell’art. 42, comma 1, lett. l), del d. lgs. 163/2006, ha già del resto chiarito questo Consiglio, trova la sua ratio nell’esigenza di disporre, fin dalla fase di qualificazione, di «un parametro fermo di raffronto dei contenuti dell’offerta tecnica cui deve poi corrispondere l’esecuzione del contratto» (Cons. St., sez. III, 23.10.2014, n. 5225), ciò che, nel caso di specie, è reso manifesto dalla stessa previsione dell’art. 1.6. del capitolato, secondo cui, durante la validità del contratto, tutti i capi oggetto del servizio dovranno corrispondere esattamente a quelli campionati in sede di gara”.

www.giustizia-amministrativa.it