TAR Torino, 25.03.2017 n. 407

Ritenuto, in diritto:
1. che la decisione di esclusione è correttamente motivata e legittima, con riferimento a quanto prescritto dall’art. 8 del capitolato di gara, poiché la ricorrente ha esibito, in sede di prova pratica, un prodotto parzialmente diverso rispetto a quello originariamente offerto;
che, stando alla documentazione presentata in gara dalla società ricorrente, non vi è stata alcuna certezza circa il modulo che la stessa intendeva effettivamente offrire (quello presentato nel “demo” e nella successiva prova pratica – modulo MS32641 – è differente rispetto a quello – modulo 7870947 – offerto in gara);
che l’art. 8 del capitolato di gara, non impugnato, prescrive: “ciascuna ditta si impegna, a pena di esclusione, all’effettuazione di una prova dell’apparecchiatura offerta presso l’Azienda Sanitaria Ospedaliera di Alessandria, oppure all’organizzazione di una visione guidata dell’apparecchiatura offerta, installata e funzionante presso un’altra azienda sanitaria”;
che, nel corso della successiva istruttoria, la ricorrente non ha prodotto la documentazione tecnica idonea a dimostrare quanto asserito nel ricorso, ovvero che, nelle more della procedura, l’azienda produttrice avrebbe attribuito al dispositivo indicato nell’offerta economica (codice 7870947) un diverso numero identificativo (codice MS32641): infatti, la dichiarazione resa dal produttore D. in data 28 ottobre 2016 attesta unicamente che il modello consegnato in prova (codice MS32641) è databile al 21 ottobre 2015 e non anche che esso corrisponde al prodotto indicato nell’offerta economica (codice 7870947);
che peraltro la stazione appaltante aveva espresso il fondato dubbio che il modulo offerto (codice 7870947) possedesse le caratteristiche essenziali richieste dal capitolato, in specie se operasse in modalità “microstream” oppure “mainstream”, vista l’incertezza derivante dalla consultazione dei manuali d’uso allegati all’offerta;
che, infine, l’apparecchiatura offerta (modulo 7870947) e l’apparecchiatura consegnata in prova (modulo MS32641) corrispondono a due modelli registrati presso la Banca Dati del Ministero della Salute con diversa denominazione commerciale, data di immissione in commercio e data di prima pubblicazione;
che, per quanto detto, il ricorso originario è infondato e va respinto;

2. che i motivi aggiunti proposti avverso l’aggiudicazione definitiva dell’appalto all’unica concorrente rimasta in gara, l’a.t.i. 3. M., sono inammissibili per difetto d’interesse;
che, in tal senso, anche la più recente giurisprudenza ha ribadito che è inammissibile l’impugnativa proposta dall’impresa che sia stata legittimamente esclusa dalla gara, dato che tale soggetto, per effetto dell’esclusione, rimane privo non soltanto del titolo a partecipare alla gara, ma anche della legittimazione a contestarne gli esiti, giacché il suo è un interesse di mero fatto, non diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non avrebbe titolo a impugnarne gli atti, pur essendo portatore di un interesse alla caducazione dell’intera procedura al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della stessa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11 ottobre 2016 n. 4180; Id., sez. IV, 20 aprile 2016 n. 1560);
che la compatibilità di tale orientamento con i principi del diritto europeo ha trovato conferma nella pronuncia recente della Corte di Giustizia, resa su vicenda del tutto analoga, ove si è statuito: l’art. 1, paragrafo 3, della Direttiva 89/665/CEE, come modificata dalla Direttiva 2007/66/CE, dev’essere interpretato nel senso che esso non osta a che a un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, con una decisione dell’amministrazione divenuta definitiva, sia negato l’accesso ad un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi e la conclusione del contratto, allorché a presentare offerte siano stati unicamente l’offerente escluso e l’aggiudicatario ed il primo sostenga che anche l’offerta dell’aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa (Corte Giust. UE, sent. 21 dicembre 2016, C-355/15, Bietergemeinschaft);