Nel caso in cui la Commissione proceda all’apertura delle buste tecniche in seduta riservata, anzichè pubblica, va disposto l’annullamento dell’intera procedura di gara? Qualora la lettera d’invito preveda la seduta pubblica per l’apertura delle buste tecniche, mentre la Commissione incaricata proceda all’apertura delle buste tecniche in seduta riservata, certamente tale vizio costituisce una violazione della lex specialis e, come tale, comporta l’illegittimità della relativa operazione procedimentale.
Occorre a questo punto interrogarsi se tale illegittimità per violazione di una norma procedimentale stabilita nella lex specialis in modo difforme dalla regola normativa, possa comportare l’annullamento della gara ovvero possa implicare l’operatività del disposto di cui all’art. 21-octies, comma 2, della l. n. 241-90, facendo degradare il vizio della procedura ad un caso di illegittimità che non comporta l’annullabilità dell’atto.
Secondo una recente pronuncia si è di fronte proprio ad un caso tipico di applicazione del disposto di cui all’art. 21-octies, comma 2, prima parte, della l. n. 241-90, in quanto l’Amministrazione ha violato una regola procedimentale, previamente stabilita nella lex specialis, nel compimento di un atto vincolato (apertura delle buste), laddove è evidente, ad avviso del Collegio (sulla base naturalmente di quanto acquisito in giudizio e, quindi di tutti gli atti depositati ed i documenti prodotti), che il risultato finale (ammissione dei concorrenti con quella documentazione reperita nelle buste) non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto verificatosi.
Solo in presenza di oggettivi dubbi documentati circa la non rispondenza del contenuto delle buste con quanto originariamente inserito, dubbi che sarebbe stato onere del ricorrente di primo grado dedurre in specifico tramite l’indicazione di indizi significativi, il Collegio non avrebbe potuto esprimere con certezza alcun giudizio ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, prima parte, l. n. 241-90; ma tali indizi significativi non sono stati neppure dedotti, tenuto conto che nel caso di specie è pacifico che le offerte economiche siano state aperte in seduta pubblica cosi come è pacifico che sempre in seduta pubblica sia stata data lettura dei prezzi offerti, a riprova, in senso contrario, di un andamento invece legittimo della gara che non può essere compromesso da una mera inosservanza procedimentale che non avrebbe, come detto, intaccato l’effetto dell’atto compiuto (apertura della busta e ammissione delle offerte tecniche con quei documenti reperiti nelle buste in seduta segreta).
In questo senso, la soluzione è coerente con quella formulata dalla recente sentenza proprio con riferimento alla violazione dell’obbligo di seduta pubblica (Consiglio di Stato, Sez. V, 11 luglio 2014, n. 3563), che ha ripreso la soluzione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 3 febbraio 2014, n. 8, secondo cui in sede di gara d’appalto la mancata e pedissequa indicazione in ciascun verbale delle operazioni finalizzate alla custodia dei plichi non può tradursi, con carattere di automatismo, in effetto viziante della procedura concorsuale.
La logica sottesa è identica: evitare che mere inosservanze procedimentali possano riverberarsi in termini di illegittimità e, quindi, di annullabilità degli atti di gara (o degli atti amministrativi tout court) ogni qualvolta non vi siano ripercussioni sostanziali sulla decisione assunta dall’Amministrazione, evitando quindi, i meccanismi perversi dell’automatismo illegittimità-annullabilità che comporterebbero gravi danni per l’interesse pubblico in omaggio ad una mera esigenza di adeguamento burocratico fine a se steso (Consiglio di Stato, sez. V, 27.01.2016 n. 275)

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