TAR Firenze, 22.04.2015 n. 642
(sentenza integrale)

“La gara in questione, indetta dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 90/2014 (convertito nella legge n. 114/2014), ricade nell’ambito di applicazione dell’art. 39 del d.l. medesimo, il quale ha introdotto il comma 2 bis dell’art. 38 e il comma 1 ter dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006.
Per effetto di tali norme l’amministrazione è tenuta ad assegnare al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per la produzione di dichiarazioni mancanti; in tal modo il legislatore, perseguendo l’obiettivo di una disciplina sostanzialistica e semplificatrice in tema di documentazione e accertamento dei requisiti soggettivi, ha esteso e procedimentalizzato il potere di soccorso istruttorio (che diviene doveroso per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarità anche “essenziali” delle dichiarazioni sostitutive) ed ha relegato l’esclusione dalla gara come conseguenza dell’omessa produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni carenti entro il termine assegnato dalla stazione appaltante, e non più quale effetto di carenze originarie. In tal modo vengono evitate, nella prima fase dell’ammissione delle offerte, immediate esclusioni dalla procedura selettiva per carenze documentali, compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni (Cons. Stato, VI, 27.11.2014, n. 5890).
Non può indurre ad una diversa conclusione il disciplinare di gara, laddove (pagina 11) impone a pena di esclusione la declaratoria dei requisiti di moralità dei procuratori speciali, senza tenere conto del diverso ricordato precetto di cui all’art. 39 del d.l. n. 90/2014, convertito nella legge n. 114/2014.
Invero, ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006, sono nulle le clausole del bando che dettino prescrizioni a pena di esclusione che non trovino supporto in disposizioni legislative o di regolamento.
Pertanto, il contrasto tra la previsione dell’immediata sanzione dell’esclusione sancita dalla pagina 11 del disciplinare di gara e la statuizione introdotta dall’art. 39 citato si risolve con la nullità della prima e con il necessario ingresso, nella fattispecie in esame, del soccorso istruttorio imposto dalla disposizione legislativa.”

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