TAR Bologna, 30.10.2015 n. 942
(sentenza integrale)

“Il Collegio ritiene che, anche nel merito, vada ribadita la decisione presa in sede di esame della istanza cautelare presentata dalla ricorrente, ove si è attribuita al paragrafo 5 del bando di gara: “Modalità di presentazione dell’offerta”, una portata meramente formalistica, che, causando l’esclusione della ricorrente, si pone palesemente in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche di cui è espressione, in via generale, l’art. 46 del D. Lgs. n. 163 del 2006 e, nel particolare che interessa in questa sede, il comma 1 bis della norma, che stabilisce – in tema di sigillatura dei plichi e delle buste relativi alla partecipazione delle imprese a gare pubbliche – che si possa escludere una concorrente dalla gara pubblica, solo nel caso in cui le irregolarità accertate riguardo alla chiusura dei plichi e delle buste in esso contenute siano “…tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte…”, con conseguente previsione, nei casi che si pongono al di fuori dell’ambito descritto dalla norma, di nullità delle clausole dei bandi di gara che dispongono diversamente da essa. Nella specie, pertanto, ove non è contestato che l’irregolarità commessa dalla ricorrente (chiusura della busta contenente la documentazione con colla anziché mediante ceralacca o altra striscia plasticata incollata) non abbia dato adito, in concreto, a ritenere che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte, stante che, nelle motivazioni dell’esclusione, la stessa stazione appaltante ha rilevato – contrariamente a quanto in un primo tempo dalla stessa asserito (chiusura della busta unicamente mediante striscia gommata predisposta dalla ditta produttrice) – che l’irregolarità accertata consiste unicamente nella chiusura del lembo superiore della busta della ricorrente mediante incollaggio dello stesso con colla PRITT, e non con le modalità previste dal bando, con conseguente sostanziale riscontro, a contrario,in ordine all’effettiva chiusura ed integrità della busta. Pertanto, la questione da esaminare nella presente fattispecie è esclusivamente quella vertente sulla legittimità o no dell’esclusione di una concorrente dalla gara pubblica, che si fondi sulla circostanza che essa non abbia sigillato la busta contenente la documentazione di gara, secondo le precise modalità indicate nella lex specialis. In questi casi, il Collegio ritiene – sul punto condividendo il rilevante orientamento giurisprudenziale affermatosi sulla questione – che in assenza di concreti elementi idonei a ritenere possibile la violazione del principio di segretezza dell’offerta, non possa che prevalere la soluzione sostanzialistica della questione, fornita, appunto, dall’art. 46, comma 1 bis, D. Lgs. n. 163 del 2006 .
D’altra parte, si osserva che, seppure risulti senz’altro condivisibile la premessa da cui partono le argomentazioni difensive svolte stazione appaltante, secondo cui “…la segretezza delle offerte, presidio contro il rischio di manomissione delle stesse, sia strettamente connessa anche alla soltanto possibile alterazione della documentazione..”, non risulta altrettanto condivisibile la conclusione alla quale, da tale corretta impostazione, essa perviene. Essa sostiene, in definitiva, che solo la sigillatura del plico e delle buste con le modalità previste dalla clausola del bando dia la garanzia dell’esclusione da possibili manomissioni dell’involucro cartaceo. In realtà, si deve osservare che la soluzione sostanzialistica della questione prevista dall’art. 46, comma 1 bis del D. Lgs. n. 163 del 2006, richiede espressamente, affinché possa considerarsi legittima la statuizione di esclusione dalla gara pubblica, in presenza di irregolarità riguardanti la chiusura dei plichi e delle buste da presentare alla stazione appaltante, la sussistenza di “circostanze concrete”, tali da far ritenere possibile la manomissione dell’involucro cartaceo (quali sono, ad esempio, segni tangibili di tale fatto abrasioni, lacerazioni, piegature anomale della busta). Nella specie, peraltro, la stazione appaltante non ha rilevato la presenza di alcuna delle predette circostanze di fatto, avendo essa stessa verificato l’effettiva chiusura della busta mediante incollamento dei lembi e delle successive operazioni di apposizione del timbro e di sottoscrizione del lembo stesso. Su tale punto, il Collegio ritiene di dovere precisare che – in ragione degli stessi motivi già esposti – a nulla rileva, l’asserita (ma del tutto indimostrata) equivalenza che l’amministrazione ritiene esserci tra chiusura della busta mediante semplice pressione sulla striscia gommata interna apposta dalla impresa produttrice e chiusura mediante applicazione di colla commerciale sul lembo, prospettata dalla stazione appaltante allo scopo di ritenere che, in entrambi i casi, risulti facile la manomissione della busta, senza lasciare, quindi, segni o comunque tracce di tale operazione .
Le considerazioni dianzi svolte risultano inoltre confermate da autorevole giurisprudenza che si è pronunciata in un caso similare a quello in trattazione, secondo cui: “…deve ritenersi necessaria e sufficiente una modalità di sigillatura del plico tale da impedire che il plico potesse essere aperto e manomesso senza che ne restasse traccia visibile. Ne deriva che, anche in caso di mancata osservanza pedissequa e cumulativa di ciascuna delle singole modalità di chiusura contemplate dal disciplinare di gara, deve ritenersi preclusa l’esclusione di un’impresa concorrente in presenza di una modalità di sigillatura comunque idonea a garantire l’ermetica e inalterabile chiusura del plico…” (v. Cons. Stato sez. VI, 22/1/2013 n. 319). In altre autorevoli pronunce si è inoltre stabilito che “Il principio di tassatività delle cause di esclusione, di cui all’art. 46 D. Lgs. n. 163 del 2006, che rappresenta la specificazione dei principi di proporzionalità e del favor partecipationis, propri delle procedure ad evidenza pubblica,ha carattere cogente, con conseguente illegittimità delle clausole della lex specialis con esso contrastante (Cons, St., sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5155; 9 settembre 2013, n. 4471).

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