Cons. Stato, sez. V, 09.03.2015 n. 1159
(sentenza integrale)

“Vale sottolineare, inoltre, che le istanze delle tre società di essere invitate alla procedura negoziata erano pervenute al Comune lo stesso giorno fissato dal bando del 19.07.2013 per la presentazione delle offerte.
Da quanto precede consegue l’inconsistenza della censura dell’appellante, in una con la conferma dell’illegittimità dell’affidamento diretto operato dall’Amministrazione sic et simpliciter in favore della controinteressata.
E poiché il Comune avrebbe dovuto estendere la propria trattativa ad almeno tre ditte, e le appellate avevano presentato un’apposita istanza a ciò rivolta, emerge con ciò anche la fondatezza del motivo dell’originario ricorso, assorbito dal T.A.R. e qui riproposto, che era diretto proprio a far valere l’illegittimità della pretermissione dalla procedura negoziata delle tre società. Per quanto, infatti, le medesime non potessero vantare, a rigore, una pretesa assoluta ed incondizionata ad essere selezionate ai fini di un invito a presentare un’offerta in concorrenza con la controinteressata, le loro specifiche istanze, inviate all’uopo a tempo debito, avrebbero dovuto essere almeno prese in considerazione.
Il Comune con il proprio appello ha denunziato, altresì, gli errori in cui sarebbe incorso il primo Giudice quando :
– nel riportarsi alle condizioni economiche dell’affidamento in contestazione, si era riferito all’importo di euro 110.609,90 annui oltre IVA, laddove tale importo sarebbe stato, in realtà, comprensivo dell’imposta;
– nell’indicare la misura del corrispettivo del servizio precedentemente previsto l’aveva specificata in circa 35.000 euro annui, laddove il bando pubblicato il 18.07.2013 recava per il primo biennio l’importo di euro 150.075,00 (IVA esclusa).
Rileva il Collegio che gli errori anzidetti sono stati effettivamente commessi. Essi lasciano tuttavia impregiudicata l’esistenza della violazione che il T.A.R. ha comunque correttamente ascritto all’operato comunale.
Come è già emerso, il primo Giudice, pur riconoscendo che la circostanza che la precedente gara fosse andata deserta autorizzava potenzialmente ad utilizzare il sistema di assegnazione indicato dagli artt. 56 e 57 d.lgs. n. 163/2006, ha riscontrato, però, “che la stazione appaltante ha alterato significativamente il dato economico del contratto prevedendo un aumento del corrispettivo del servizio originariamente previsto di circa 35.000 euro annui.
Tale evenienza si pone in evidente contrasto con la lettera dell’art. 57 d.lgs cit. che, nel comma 2°, lettera a) testualmente statuisce : “ nella procedura negoziata non possono essere modificate in modo sostanziale le condizioni iniziali del contratto”. E’ evidente che l’alterazione essenziale e significativa del dato economico negoziale ha modificato radicalmente la natura della richiesta della stazione appaltante, così da impedire la legittima utilizzazione dell’istituto della procedura negoziata.
La significativa modifica della parte economica del contratto ha reso quest’ultimo remunerativo con conseguente interesse dei diversi imprenditori all’aggiudicazione.”
Orbene, anche a tenere nel debito conto gli errori denunziati con il presente appello, resta confermato il punto della sostanziale divergenza delle condizioni economiche assicurate all’affidatario con la determinazione impugnata rispetto a quelle che erano state poste a base della precedente gara.”

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