Commissario di gara – Soggetto che ha approvato gli atti di gara e Direttore dell’esecuzione – Integrano una funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto – Incompatibilità (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 04.11.2017 n. 1306

Il comma 4 dell’art. 77 dispone che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.”
Tale previsione normativa mira a prevenire il pericolo di possibili interferenze derivanti dalla partecipazione alle Commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che hanno emanato atti del procedimento di gara o che comunque hanno partecipato alla loro elaborazione) che siano intervenuti a diverso titolo, ma in modo significativo, nella predisposizione degli atti di gara, in funzione di garanzia del diritto delle parti a una decisione amministrativa adottata da un organo terzo e imparziale e raggiunta mediante valutazioni il più possibile oggettive e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta (su tali principi, per una disamina completa, Consiglio di Stato, A.P. n. 13/2013).
L’aver approvato gli atti di gara non costituisce un’operazione di natura meramente formale ma implica, necessariamente, un’analisi degli stessi, una positiva valutazione e – attraverso la formalizzazione – una piena condivisione. Ne deriva che l’approvazione degli atti di gara integra proprio una “funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” (in tal senso TAR Puglia, Lecce, sez. II, 27 giugno 2016, n. 1040) il cui svolgimento è precluso ai componenti la Commissione giudicatrice.
La pregressa partecipazione ad altre fasi della procedura di gara è possibile fonte di inquinamento rispetto ad una imparziale selezione delle varie proposte, potendo comportare potenzialmente un condizionamento degli esiti della selezione (TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 8 novembre 2016, n. 1456). La summenzionata norma di legge, dunque, intende prevenire il pericolo di possibili effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle Commissioni giudicatrici di soggetti che, a diverso titolo, siano già intervenuti nella procedura concorsuale, definendone i contenuti e le regole.
Sotto distinto profilo, anche la posizione del membro della Commissione giudicatrice che era stato indicato nel bando di gara quale Direttore dell’esecuzione del Contratto appare ricadere nello spettro applicativo del comma 4 dell’art. 77 citato, che tende ad evitare che la scelta dell’operatore economico possa essere anche solo potenzialmente influenzata.