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Domande | Risposte

Responsabilità della Pubblica Amministrazione per aver ingenerato legittimo affidamento sulla conclusione di un contratto pubblico

Il Consiglio di Stato ha recentemente affermato un principio di diritto importante per quel che riguarda i rapporti tra privato e pubblica amministrazione.
Secondo i Giudici amministrativi (Consiglio di Stato, 20.06.2024 n. 5514), infatti, nel caso in cui a seguito di una condotta posta in essere da parte della pubblica amministrazione nel corso di un rapporto diretto alla conclusione di un contratto pubblico sia stato ingenerato un legittimo affidamento nel privato, quest’ultimo ha il diritto al risarcimento dell’interesse negativo.
Nello specifico, al fine di potersi ritenere responsabile l’amministrazione nei confronti del privato è necessario che essa abbia tenuto una condotta comunque contrastante con i principi della correttezza e della buona fede.
Deve trattarsi in ogni caso di un comportamento idoneo a violare il corretto svolgimento delle regole sociali tra coloro che partecipano ad una procedura di gara diretta alla conclusione di un pubblico appalto.
Il comportamento scorretto della pubblica amministrazione non è il solo presupposto per la configurabilità di una sua responsabilità. Da tale condotta infatti deve avere avuto origine un legittimo affidamento della parte che è stata la destinataria. Precisano i giudici amministrativi che deve trattarsi di un affidamento di carattere legittimo ovvero nella creazione di una aspettativa comunque lecita. Nel solo caso in cui la condotta dell’amministrazione sia stata tale da ingenerare uno stato psicologico come quello di cui sopra in capo ad una persona di media avvedutezza e cultura allora ci si potrà ritenere di essere in presenza di un affidamento legittimo.
Se l’affidamento abbia avuto origine da un atteggiamento caratterizzato da leggerezza e superficialità nel soggetto che è venuto a contatto con l’amministrazione dovrà essere esclusa la presenza di un legittimo affidamento tanto da non potersi configurare la responsabilità della pubblica amministrazione.
Sulla base di questi due presupposti scatterà l’astratto obbligo risarcitorio per la pubblica amministrazione.
Circa l’entità del danno risarcibile, l’amministrazione sarà tenuta a rifondere al privato le spese che comprovi di avere sostenuto al fine di partecipare alla gara (quali, ad esempio, compensi professionali, per la presentazione di istanze amministrative e per la redazione di elaborati tecnici) con esclusione di tutte quelle inerenti la normale gestione dell’attività d’impresa del privato.

Domande | Risposte

Termini delle procedure e responsabilità per ritardo nel nuovo Codice contratti pubblici (art. 17 , Allegato I.3 d.lgs. n. 36/2023)

Quesito: L’allegato I.3 stabilisce i termini massimi entro i quali, le procedure d’appalto, devono concludersi. Si chiede di chiarire quanto segue:
1 – nelle procedure negoziate sotto soglia, da quando parte ad essere conteggiato l’arco temporale indicato nel predetto allegato? All’atto dell’adozione della decisione a contrarre (nuovo termine che identifica la ex determina a contrarre)? oppure in un momento successivo, ossia dall’invio della richiesta d’offerta? ovvero dall’eventuale pubblicazione dell’avviso d’indagine di mercato sul profilo del committente?
2 – Quando avviene precisamente la conclusione della procedura? All’atto dell’adozione dell’aggiudicazione, termine a seguire del quale iniziano ad essere calcolati i 30 oppure i 60 giorni per divenire a stipula, a seconda che si tratti di una procedura sotto o sopra soglia?
3 – Nel caso in cui la Stazione Appaltante (SA) superi i termini di cui all’allegato I.3, fatte salve le possibili deroghe temporali qualora attuabili, in cosa si concretizzerebbero il “silenzio inadempimento” e la “verifica del rispetto del dovere di buona fede”? In una sanzione amministrativa a carico del dirigente responsabile? La procedura d’appalto, dovrebbe essere annullata e ripetuta? L’ipotesi di danno erariale, vigente nel periodo emergenziale nel caso di superamento delle tempistiche imposte, potrebbe ancora sussistere o è stata totalmente sostituita dalle due predette nuove mancanze? Ad avviso di questa SA il danno erariale potrebbe ancora configurarsi, in aggiunta alle altre due infrazioni, qualora il responsabile per la fase di affidamento oppure il RUP, decidano deliberatamente di utilizzare una procedura di livello superiore rispetto all’importo da dover gestire (Es.: qualora, per lavori d’importo pari ad € 900.000 + IVA, venga svolta una procedura aperta anziché una negoziata, con conseguente presentazione di un elevato numero di offerte, per gestire le quali si è generato il ritardo).

Risposta: Con riferimento al primo quesito, deve ritenersi che, per espressa previsione dell’All. I.3, il termine di cui all’art. 17, comma 3, del Codice, inizi a decorrere dalla data di pubblicazione del bando o dall’invio degli inviti a offrire.
Quanto al secondo quesito, in base alla medesima disposizione, l’atto conclusivo della procedura di gara è l’aggiudicazione. In ordine al terzo quesito, il superamento dei termini di conclusione della procedura costituisce silenzio inadempimento (art. 17 comma 3), con conseguente possibilità per il privato di promuovere un’azione ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a. chiedendo al giudice l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere.
Quanto alla verifica del rispetto del dovere di buona fede, regola di esercizio del potere pubblicistico ai sensi degli artt. 2, 5 e 209 del nuovo Codice (quest’ultimo modificativo dell’art. 124 c.p.a.) stante la sussistenza, nell’ambito del procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, di un affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede (art. 5), dovrebbe ritenersi che l’inosservanza dei termini di conclusione delle procedure possa dar luogo alla responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione. In ultimo, secondo quanto previsto dall’art. 2 comma 3, nell’ambito delle attività svolte nella fase di affidamento dei contratti, ai fini della responsabilità amministrativa, costituisce colpa grave la violazione di norme di diritto. (Parere MIT n. 2090/2023)

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    Principi e regole in materia di appalti: quali responsabilità per il Committente?

    La responsabilità di cui all’art. 2049 c.c. nella forma della culpa in eligendo si può configurare quando il Committente sceglie come Appaltatore un soggetto non idoneo, ossia privo delle necessarie competenze tecniche richieste per l’esecuzione del contratto (in tal senso, da ultimo Cassazione Civile n. 6299 del 05.03.2019).
    Sebbene, in tema di appalti, sia l’Appaltatore a rispondere dei danni provocati a terzi – in virtù dell’autonomia con cui egli svolge la sua attività – gravando sul Committente l’obbligo di porre in essere il dovuto controllo, da relegarsi all’accertamento e alla verifica della corrispondenza dell’opera (o del servizio) affidato     rispetto a quanto costituisce oggetto del contratto – può tuttavia configurarsi in capo al primo una responsabilità oggettiva per la semplice presenza della relazione con l’incombenza, ovvero della scelta negligente dell’Appaltatore medesimo.
    A nulla rileva, per l’applicazione dell’art. 2049 c.c., il criterio assoluto del comodo e dello incomodo o il ruolo di nudus minister del Committente a fronte della totale autonomia organizzativa ed esecutiva dell’Appaltatore e nemmeno, al contrario, l’ingerenza del Committente tale da far assumere all’Appaltatore il ruolo di mero esecutore materiale, perché il criterio discretivo della responsabilità si rinviene nella presenza o meno del mero rapporto di preposizione .

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      Sentenze

      Responsabilità precontrattuale della stazione appaltante – Risarcimento danni – Adunanza Plenaria n. 5 – Presupposti – Applicazione

      Consiglio di Stato, sez. IV, 16.05.2018 n. 2907

      Il danno da perdita di chance presuppone “una rilevante probabilità del risultato utile” frustrata dall’agire illegittimo dell’amministrazione, non identificabile nella perdita della semplice possibilità di conseguire il risultato sperato, bensì nella perdita attuale di un esito favorevole, anche solo probabile, se non addirittura la prova certa di una probabilità di successo almeno pari al cinquanta per cento o quella che l’interessato si sarebbe effettivamente aggiudicato il bene della vita cui aspirava (Cons. St., sez. IV, 7 marzo 2013, n. 1403; id., sez. V, 27 dicembre 2017, n. 6088; id., sez. V, 25 febbraio 2016, n. 762; id., sez. VI, 18 ottobre 2017, n. 4822.).

      L’annullamento di un provvedimento amministrativo, con salvezza del riesercizio, ad esito libero, del potere da parte della medesima amministrazione, non può mai fondare l’accoglimento di una domanda risarcitoria non venendo in rilievo un giudicato di spettanza (Cons. St., sez. IV, nn. 1615 del 2018, 826 del 2018).

      Ai fini della sussistenza della responsabilità precontrattuale è necessaria la prova del danno patrimoniale (derivante dalla lesione della libertà di autodeterminazione negoziale) rappresentato dalle perdite economiche subite (a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate) diverse da quelle ritraibili a titolo di lucro cessante (c.d. interesse positivo, di cui non si ammette il ristoro) (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 04.05.2018, n. 5).

       

      Sentenze

      Responsabilità precontrattuale della Stazione Appaltante – Comportamenti anteriori al bando – Risarcimento danni – Possibilità

      Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 04.05.2018 n. 5 

      Anche nello svolgimento dell’attività autoritativa, l’amministrazione è tenuta a rispettare oltre alle norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell’interesse legittimo), anche le norme generali dell’ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull’interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illecite frutto dell’altrui scorrettezza.
      Nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica, i doveri di correttezza e buona fede sussistono, anche prima e a prescindere dell’aggiudicazione, nell’ambito in tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica, con conseguente possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento.
      La responsabilità precontrattuale della Pubblica amministrazione può derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, all’esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede.
      Affinché nasca la responsabilità dell’amministrazione non è sufficiente che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva (ovvero che egli abbia maturato un affidamento incolpevole circa l’esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economicamente onerose), ma occorrono gli ulteriori seguenti presupposti:
      a) che l’affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, e a prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà;
      b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’amministrazione, in termini di colpa o dolo;
      c) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all’amministrazione.

      La questione era stata rimessa dal Consiglio di Stato, sez. III,  24 novembre 2017 n. 5491.
      L’Adunanza plenaria ritiene che le questioni rimesse dalla Sezione Terza debbano essere risolte nel senso che:
      a) il dovere di correttezza e di buona fede oggettiva (e la conseguente responsabilità precontrattuale derivante dalla loro violazione) sia configurabile in capo all’Amministrazione anche prima e a prescindere dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva;
      b) tale responsabilità sia configurabile senza che possa riconoscersi rilevanza alla circostanza che la scorrettezza maturi anteriormente alla pubblicazione del bando oppure intervenga nel corso della procedura di gara.
      La contraria tesi, verso cui propende l’ordinanza di rimessione (e la giurisprudenza in essa richiamata), muove dalla premessa teorica che il dovere di correttezza e di buona fede trovi il suo presupposto in una “trattativa” già in stato avanzato, tale da far sorgere un ragionevole affidamento nella conclusione del contratto (la c.d. “trattativa affidante”).
      In questa prospettiva, invero, si giustifica la conclusione secondo cui, nelle procedure ad evidenza pubblica, è soltanto l’aggiudicazione (definitiva) il momento a partire dal quale il partecipante alla gara può fare un ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto e, dunque, può dolersi del “recesso” ingiustificato dalle trattative che la stazione appaltante abbia posto in essere attraverso l’esercizio dei poteri di autotutela pubblicistici sugli atti di gara.
      Tale premessa teorica sembra, in effetti, trovare un supporto nella formulazione testuale dell’art. 1337 cod. civ., che pone il dovere di correttezza in capo alle “parti” della “trattativa” e del “procedimento di formazione del contratto”, a maggior ragione se tale norma viene letta alla luce dell’intenzione del legislatore storico, quale emergente dalla Relazione al Codice civile (paragrafo n. 612). Nell’intenzione originaria dei compilatori del codice civile del 1942, l’art. 1337 cod. civ. rappresentava un’espressione tipica della c.d. solidarietà corporativa, vale a dire di quel tipo di solidarietà che, come esplicitato nel citato paragrafo delle relazione illustrativa, unisce tutti i fattori di produzione verso la realizzazione della massima produzione nazionale.
      Ad avviso dell’Adunanza plenaria, l’attuale portata del dovere di correttezza è oggi tale da prescindere dall’esistenza di una formale “trattativa” e, a maggior ragione, dall’ulteriore requisito che tale trattativa abbia raggiunto un livello così avanzato da generare una fondata aspettativa in ordine alla conclusione del contratto.
      Ciò che il dovere di correttezza mira a tutelare non è, infatti, la conclusione del contratto, ma la libertà di autodeterminazione negoziale: tant’è che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, il relativo danno risarcibile non è mai commisurato alle utilità che sarebbero derivate dal contratto sfumato, ma al c.d. interesse negativo (l’interesse appunto a non subire indebite interferenze nell’esercizio della libertà negoziale) o, eventualmente, in casi particolari, al c.d. interesse positivo virtuale (la differenza tra l’utilità economica ricavabile dal contratto effettivamente concluso e il diverso più e più vantaggioso contratto che sarebbe stato concluso in assenza dell’altrui scorrettezza).
      Il progressivo ampliamento del dovere di correttezza (anche a prescindere dall’esistenza di una trattativa precontrattuale in senso stretto) ha trovato riscontro anche rispetto all’attività autoritativa della Pubblica amministrazione sottoposta al regime del procedimento amministrativo, quando a dolersi della scorrettezza è proprio il privato che partecipa al procedimento.
      La giurisprudenza, sia civile che amministrativa, ha, infatti, in più occasioni affermato che anche nello svolgimento dell’attività autoritativa, l’amministrazione è tenuta a rispettare non soltanto le norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell’interesse legittimo), ma anche le norme generali dell’ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull’interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dell’altrui scorrettezza (Cons. St., sez. VI, 6 febbraio 2013, n. 633; id., sez. IV, 6 marzo 2015, n. 1142; id., A.P., 5 settembre 2005, n. 6)
      Di qui la possibilità che una responsabilità da comportamento scorretto sussista nonostante la legittimità del provvedimento amministrativo che conclude il procedimento.
      In tale contesto va richiamata anche la recente sentenza della sez. VI, 6 marzo 2018, n. 1457, che ha espressamente evocato un modello di pubblica amministrazione, come si è andato evolvendo nel diritto vivente, permeato dai principi di correttezza e buona amministrazione, desumibili dall’art. 97 Cost..
      Da quanto sopra evidenziato emerge, quindi, che i doveri di correttezza, lealtà e buona fede hanno un ampio campo applicativo, anche rispetto all’attività procedimentalizzata dell’amministrazione, operando pure nei procedimenti non finalizzati alla conclusione di un contratto con un privato.
      In tale contesto, pertanto, risulterebbe eccessivamente restrittiva e, per molti versi contraddittoria, la tesi secondo cui, nell’ambito dei procedimenti di evidenza pubblica, i doveri di correttezza (e la conseguente responsabilità precontrattuale dell’amministrazione in caso di loro violazione) nascono solo dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione.
      Aderendo a tale impostazione, si finirebbero, infatti, per creare a favore del soggetto pubblico “zone franche” di responsabilità, introducendo in via pretoria un regime “speciale” e “privilegiato”, che si porrebbe in significativo contrasto con i principi generali dell’ordinamento civile e con la chiara tendenza al progressivo ampliamento dei doveri di correttezza emergente dal percorso giurisprudenziale e normativo di cui si è dato atto.
      La limitazione, prospettata (in via subordinata) dall’ordinanza di rimessione, della responsabilità dell’amministrazione ai soli comportamenti anteriori al bando è volta ad introdurre, aprioristicamente e in astratto, limitazioni di responsabilità che non trovano fondamento normativo e che contrastano con l’atipicità (delle modalità di condotta) che caratterizza l’illecito civile.
      Ha ancora aggiunta l’Alto Consesso che l’illecito civile si incentra sull’ingiusta lesione della situazione giuridica soggettiva (o, in caso di responsabilità contrattuale, sull’inadempimento dell’obbligazione), senza che assumano rilievo le specifiche modalità comportamentali che hanno determinato tale lesione (o l’inadempimento dell’obbligazione). È, dunque, mutuando una qualificazione penalistica, un illecito a forma libera e causalmente orientato.
      Deve, pertanto, ritenersi che la responsabilità precontrattuale della Pubblica amministrazione possa configurarsi anche prima dell’aggiudicazione e possa derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, all’esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai più volte richiamati doveri di correttezza e buona fede.
      Lo stesso affidamento incolpevole del privato, oltre ad essere soltanto uno degli elementi della complessa fattispecie che perfeziona l’illecito, deve, peraltro, essere valutato tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto e sempre considerando che nell’ambito del procedimento amministrativo (a maggior ragione in quello di evidenza pubblica cui partecipano operatori economici qualificati), il dovere di correttezza è un dovere reciproco, che grava, quindi, anche sul privato, a sua volta gravato da oneri di diligenza e di leale collaborazione verso l’Amministrazione.
      Gli aspetti da considerare nel momento in cui si procede all’applicazione di tali principi (e si verifica, quindi, nel caso concreto, se effettivamente ricorrono gli elementi costitutivi della fattispecie di responsabilità) sono molteplici e non predeterminabili in astratto, perché dipendono dalla innumerevoli variabili che possono, di volta in volta, connotare la specifica situazione.
      Solo a titolo esemplificativo, si può, tuttavia, evidenziare la necessità di valutare con particolare attenzione in sede applicativa i seguenti profili, che rappresentano significativi sintomi in grado di condizionare il giudizio sull’esistenza dei sopra richiamati presupposti della responsabilità: a) il tipo di procedimento di evidenza pubblica che viene in rilievo (anche tenendo conto dei diversi margini di discrezionalità di cui la stazione appaltante dispone a seconda del criterio di aggiudicazione previsto dal bando); b) lo stato di avanzamento del procedimento rispetto al momento in cui interviene il ritiro degli atti di gara; c) il fatto che il privato abbia partecipato al procedimento e abbia, dunque, quanto meno presentato l’offerta (in assenza della quale le perdite eventualmente subite saranno difficilmente riconducibili, già sotto il profilo causale, a comportamenti scorretti tenuti nell’ambito di un procedimento al quale egli è rimasto estraneo); d) la conoscenza o, comunque, la conoscibilità, secondo l’onere di ordinaria diligenza richiamato anche dall’art. 1227, comma 2, cod. civ., da parte del privato dei vizi (di legittimità o di merito) che hanno determinato l’esercizio del potere di autotutela (anche tenendo conto del tradizionale principio civilistico, secondo cui non può considerarsi incolpevole l’affidamento che deriva dalla mancata conoscenza della norma imperativa violata); e) la c.d. affidabilità soggettiva del privato partecipante al procedimento (ad esempio, non sarà irrilevante verificare se avesse o meno i requisiti per partecipare alla gara di cui lamenta la mancata conclusione o, a maggior ragione, l’esistenza a suo carico di informative antimafia che avrebbero comunque precluso l’aggiudicazione o l’esecuzione del contratto).

      fonte: sito della giustizia amministrativa

      Sentenze

      Responsabilità dell’appaltatore per vizi dell’opera – Anche in caso di istruzioni errate della Stazione appaltante – Esimente

      Corte di Cassazione, sez. I, 27.10.2017 n. 25629
      L’appaltatore, anche in ipotesi di appalti pubblici, deve realizzare l’opera a regola d’arte, osservando, nell’esecuzione della prestazione, la diligenza qualificata ex art. 1176, secondo comma, c.c. che rappresenta un modello astratto di condotta e si estrinseca in un adeguato sforzo tecnico con l’impiego delle energie e dei mezzi normalmente ed obiettivamente necessari od utili in relazione alla natura dell’attività esercitata, volto all’adempimento di quanto dovuto ed al soddisfacimento dell’interesse creditorio, nonché ad evitare possibili eventi dannosi.
      Ne consegue che l’appaltatore, quand’anche si attenga ad un progetto predisposto dal committente ed alle sue indicazioni per la realizzazione, può essere ritenuto responsabile per i vizi dell’opera se, nell’eseguire fedelmente il progetto e le indicazioni ricevute, non segnali eventuali carenze ed errori, in quanto la prestazione da lui dovuta implica anche il controllo e la correzione di eventuali errori progettuali, ferma la possibile corresponsabilità dell’amministrazione quando il fatto dannoso sia stato posto in essere in esecuzione del progetto o di direttive impartite dal committente, nei cui confronti è configurabile una responsabilità esclusiva solo se essa abbia rigidamente vincolato l’attività dell’appaltatore, così da neutralizzarne completamente la libertà di decisione (id., sez. I, 17.10.2014 n. 22036).

      Sul punto, in materia di appalto:
      Corte di Cassazione, sez. II, 21.09.2017, n. 21959
      L’appaltatore, dovendo assolvere al proprio dovere di osservare i criteri generali della tecnica relativi al particolare lavoro affidatogli, è obbligato a controllare, nei limiti delle sue cognizioni, la bontà del progetto o delle istruzioni impartite dal committente e, ove queste siano palesemente errate, può andare esente da responsabilità soltanto se dimostri di avere manifestato il proprio dissenso e di essere stato indotto ad eseguirle quale “nudus minister”, per le insistenze del committente ed a rischio di quest’ultimo. Pertanto, in mancanza di tale prova, l’appaltatore è tenuto, a titolo di responsabilità contrattuale, derivante dalla sua obbligazione di risultato, all’intera garanzia per le imperfezioni o i vizi dell’opera, senza poter invocare il concorso di colpa del progettista o del committente, nè l’efficacia esimente di eventuali errori nelle istruzioni impartite dal direttore dei lavori.