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Trattative inutili – Responsabilità precontrattuale della Stazione Appaltante – Danno da perdita di chance e danno curriculare – Non risarcibilità – Onere della prova

Consiglio di Stato, sez. V, 26.04.2021 n. 3303

La questione sollevata, anche se risolta in senso favorevole alla deducente, non può infatti condurre di per sé sola all’accoglimento della domanda risarcitoria.
Lo stesso dicasi con riferimento alla dedotta autonomia della domanda risarcitoria rispetto a quella impugnatoria, non potendosi così ritenere, a parere dell’appellante, rilevante la insussistente illegittimità dell’atto impugnato. E’ pur vero che la domanda di risarcimento del danno precontrattuale è sganciata dalla illegittimità dell’atto amministrativo, venendo in considerazione il comportamento scorretto della stazione appaltante, ma ancora una volta occorre rilevare che le ragioni a base del rigetto della domanda di risarcimento del danno sono ricollegate al difetto di comprova del danno solo astrattamente lamentato. La condotta della Stazione appaltante, così come emerge dagli atti di causa, consistente nella mancata definizione della procedura evidenziale per ragioni risalenti ad epoca risalente, è tale da integrare la responsabilità precontrattuale per lesione dell’interesse a non essere coinvolto in trattative inutili.
Secondo questo Consiglio (sentenza, sez. V, 2 febbraio 2018, n. 680), “a differenza della responsabilità da mancata aggiudicazione, la culpa in contrahendo della Pubblica amministrazione nelle procedure ad evidenza pubblica di affidamento di contratti costituisce fattispecie nella quale l’elemento soggettivo assume una sua specifica rilevanza, in correlazione con l’ulteriore elemento strutturale del contrapposto affidamento incolpevole del privato in ordine alla positiva conclusione delle trattative prenegoziali; infatti, i presupposti della responsabilità precontrattuale della Pubblica amministrazione consistono nell’affidamento ingenerato dal comportamento della stazione appaltante su tale esito positivo e nell’assenza di una giusta causa per l’inattesa interruzione delle trattative”. Orbene, la sussistenza di tali elementi costitutivi è stata appurata dal T.a.r. e le relative statuizioni sono ormai passate in giudicato, non essendo state contestate da parte appellata in sede incidentale.
Rimane da verificare se l’impresa danneggiata da tale comportamento era gravata da un preciso onere della prova in ordine al danno lamentato.
Sul punto, da reputare realmente decisivo della controversia, l’appellante deduce che non vi sarebbe un preciso onus probandi in capo al danneggiato, essendo la relativa quantificazione demandata a criteri equitativi, applicabili dal giudice adìto. E’ bene precisare che “mentre i danni da mancata aggiudicazione sono parametrati al c.d. interesse positivo e consistono nell’utile netto ritraibile dal contratto, oltre che nei pregiudizi di tipo curriculare e all’immagine commerciale della società, ingiustamente privata di una commessa pubblica, nel caso di responsabilità precontrattuale i danni sono limitati al solo interesse negativo, ravvisabile nel caso delle procedure ad evidenza pubblica nelle spese inutilmente sopportate per parteciparvi e nella perdita di occasioni di guadagno alternative” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 2 aprile 2019, n. 2181). Invero, nel novero dei danni risarcibili, in casi siffatti, non rientra il ristoro della chance intesa come pura e semplice possibilità di conseguire i guadagni connessi all’esecuzione del contratto non stipulato (Cons. Stato, sez. V, 28 gennaio 2019, n. 697). Inoltre, secondo un orientamento seguito anche da questo Consiglio, “nell’ambito della responsabilità precontrattuale, il c.d. danno curriculare non è risarcibile, perché non attiene all’interesse negativo, ma, più propriamente, all’interesse positivo, derivando proprio dalla mancata esecuzione dell’appalto, non dall’inutilità della trattativa” (Cons. Stato, sez. VI, 1° febbraio 2013, n. 633). Ciò sarebbe già sufficiente per respingere l’appello in esame, atteso che l’appellante identifica le voci di danno, come precisate nel corso del giudizio di prime cure, nel danno da perdita di chance e nel danno curriculare (pagina 8, rigo 3 dell’appello), entrambi non risarcibili in caso di responsabilità precontrattuale, qualificata tale dallo stesso appellante.
[…]
Ad ogni modo, a prescindere dalla catalogazione delle voci di danno al fine di discernere tra quelle risarcibili o meno, va ribadito che in materia rileva il principio dell’onere della prova, di guisa che il privato deve provare sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all’amministrazione (Ad. plen. n. 5/2018).
Ne consegue che anche le spese per la partecipazione alla gara devono essere documentate per conseguirne il risarcimento, dimostrazione che l’appellante non ha fornito. Del resto, rientra nell’orbita applicativa di tale onere processuale, contrariamente a quanto affermato dall’appellante, anche il danno curriculare, in quanto “la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è ormai attestata nel ritenere necessaria la comprova specifica e circostanziata anche di tale profilo di danno (Cons. Stato, III, n. 1607 del 2020, cit.; V, n. 5803 del 2019, cit.; n. 5283 del 2019, cit.; III, 15 aprile 2019, n. 2435; V, 2 gennaio 2019, n. 14; 26 aprile 2018, n. 2527; 28 dicembre 2017, n.6135; 16 dicembre 2016, n. 5322)” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 gennaio 2021, n. 632). Nel senso della soggezione anche del danno curriculare al principio dell’onere della prova si è espressa anche l’Adunanza plenaria (sentenza n. 2/2017), pur evidenziando che nel processo amministrativo trovi applicazione il c.d. “principio dispositivo temperato dal metodo acquisitivo”, in forza dell’art. 64 del c.p.a.
Il comma primo stabilisce infatti che le parti hanno l’onere di fornire soltanto “gli elementi di prova che sono nella loro disponibilità”, mentre il comma terzo attribuisce al giudice il potere di disporre, anche d’ufficio, i documenti utili ai fini della decisione che siano nella disponibilità dell’Amministrazione. E’ tuttavia opinione consolidata che il predetto temperamento trovi applicazione soltanto nei giudizi impugnatori, che, caratterizzandosi per la presenza dell’interesse pubblico e per la sua indisponibilità, denotano una forte asimmetria tra le parti in favore della p.A., asimmetria che è alla base di tale principio acquisitivo. Quanto esposto non opera nei giudizi risarcitori, né quando si tratti di controversie su diritti, in quanto si controverte su situazioni giuridiche rientranti nella “disponibilità” (ex art. 64 c.p.a.) del privato, senza tali “esigenze di riequilibrio”. 28Pertanto, poiché in ipotesi di danno curriculare la vertenza ha ad oggetto una pretesa risarcitoria da far valere innanzi al G.A. in sede esclusiva, il principio dispositivo troverà massima applicazione, con la conseguenza che dovrà essere il ricorrente a provare i fatti posti a fondamento della pretesa fatta valere in giudizio (art. 2697 cc), ossia il mancato incremento del curriculum.

Responsabilità precontrattuale nella gara d’appalto

Consiglio di Stato, sez. II, 20.11.2020 n. 7237

1) Contratti della Pubblica amministrazione – Principi di correttezza e buona fede nelle trattative – Art. 1337 cod. civ. – Applicabilità. 

Anche ai soggetti pubblici – sia nell’ambito di trattative negoziali condotte senza procedura di evidenza pubblica, sia nell’ambito di vere e proprie procedure di gara – si applica l’obbligo di improntare la propria condotta al canone di buona fede e correttezza sancito nell’art. 1337 cod. civ.; occorre, cioè, evitare di ingenerare nella controparte privata affidamenti ingiustificati ovvero di tradire, senza giusta causa, affidamenti legittimamente ingenerati; la buona fede e la correttezza si specificano in una serie di regole di condotta, tra le quali l’obbligo di valutare diligentemente le concrete possibilità di positiva conclusione della trattativa e di informare tempestivamente la controparte dell’eventuale esistenza di cause ostative rispetto a detto esito  (Cons. Stato, A.P., 5 settembre 2005, n. 6; Cass., S.U., 12 maggio 2008, n. 11656). 

La lettura necessariamente evolutiva e costituzionalmente orientata dei principi che devono permeare le relazioni tra privati e pubblica amministrazione, ha individuato proprio nella contrattualistica pubblica il terreno più fertile per lo sviluppo della tematica. Secondo la dottrina più evoluta, infatti, esso costituisce un significativo esempio della configurabilità di un sistema istituzionale di diritto comune connotato dalla osmotica utilizzabilità di regole del diritto privato da parte dei titolari di pubblici poteri, dando comunque luogo a rapporti giuridici qualificati tra privato e pubblica amministrazione all’interno dei quali può assumere rilievo l’affidamento, quale situazione di aspettativa giuridica a sua volta qualificata. Nel suo ambito, dunque, le regole pubblicistiche e regole privatistiche non operano in sequenza temporale, ma in maniera contemporanea e sinergica, sia pure con diverso oggetto e con diverse conseguenze in caso di rispettiva violazione. Ciò comporta che anche quelle di correttezza non possono essere relegate soltanto ad una o più delle singole fasi in cui si suddivide una gara, in quanto ognuna di esse, proprio perché astrattamente permeata di aspetti pubblicistici e privatistici, necessita di una lettura unitaria e consequenziale. Ciascuna singola fase, cioè, seppur distinta da quella successiva e da quella precedente, è accomunata alle altre in chiave teleologica, in quanto comunque mirata all’unico fine della stipulazione del contratto, prima della quale il rispetto dei principi della buona fede e correttezza non può che riguardare le “trattative”, più o meno intense che esse siano state. 
​​​​​​L’applicabilità delle disposizioni civilistiche, dunque, deriva dalla possibilità di equiparazione dell’amministrazione che agisce nella procedura volta alla conclusione di un contratto ad un contraente privato: tutte le fasi della procedura, infatti, si pongono quale strumento di formazione progressiva del consenso contrattuale e, pertanto, il rispetto dei principi di cui agli artt. 1337 e 1338 cod. civ. non può essere circoscritto al singolo periodo successivo alla determinazione del contraente.  

La differenza tra le due tipologie di regole, comunque intersecanti il bagaglio operativo della stazione appaltante, risiede nel fatto che la violazione delle prime, in quanto hanno ad oggetto il provvedimento – id est, l’esercizio diretto ed immediato del potere – ne determina, di regola, l’invalidità; le altre, invece, si riferiscono al comportamento, seppur collegato in via indiretta e mediata all’esercizio del potere, complessivamente tenuto dalla stazione appaltante o dall’amministrazione aggiudicatrice nel corso della gara e la loro violazione non dà vita ad invalidità provvedimentale, ma a responsabilità. 
Non diversamente da quanto accade nei rapporti tra privati, anche per la P.A., dunque, le regole di correttezza e buona fede, che non necessariamente inficiano la validità del provvedimento, trasmodano in canoni di valutazione del comportamento complessivamente tenuto, quale fondamento della conseguente responsabilità. Nel caso in cui l’aggiudicazione, quale momento tipico fondante l’aspettativa di concludere il contratto, venga annullato per causa non imputabile all’aggiudicatario, si realizza una sorta di situazione intermedia che attinge ai profili di responsabilità da provvedimento illegittimo, ma non si esaurisce né si compendia nella stessa.  

D’altro canto, come è stato ben evidenziato nei più recenti arresti della giurisprudenza sul punto (v. ancora A.P. n. 5 del 2018) il dovere di correttezza ha nel tempo conquistato una funzione (ed un conseguente ambito applicativo) certamente più ampia rispetto a quella concepita dal codice civile del 1942, che lo collocava nella visione economica corporativistica dell’epoca e in tale ridotta accezione imponeva di leggere anche la susseguente solidarietà. Esso, cioè, non è più considerato strumentale solo alla conclusione di un contratto valido e socialmente utile; bensì, alla «tutela della libertà di autodeterminazione negoziale, cioè di quel diritto (espressione a sua volta del principio costituzionale che tutela la libertà di iniziativa economica) di autodeterminarsi liberamente nelle proprie scelte negoziali, senza subire interferenza illecite derivante da condotte di terzi connotate da slealtà e scorrettezza». Ciò ha portato la discussione sull’intensità e pregnanza del momento relazionale e della forza dell’affidamento da esso ingenerato necessari a dare rilievo al canone della correttezza come mera modalità comportamentale, distinguendosi altresì i casi in cui la violazione dà vita ad un illecito riconducibile al generale dovere del neminen laedere di cui all’art. 2043 cod. civ. da quelli in cui pare affiorare una vera e propria obbligazione nascente dal “contatto sociale” qualificato.  

Di recente il giudice di legittimità, proprio muovendosi nell’alveo di tali sviluppi di pensiero, pronunciandosi peraltro sulla giurisdizione, ha inteso riconoscere la risarcibilità del danno all’affidamento che il privato abbia riposto nella condotta procedimentale dell’amministrazione, la quale si sia poi determinata in senso sfavorevole, indipendentemente da ogni connessione con l’invalidità provvedimentale o, come precisato, dalla stessa esistenza di un provvedimento (Cass., S.U., ord., 28 aprile 2020, n. 8236).  

2) Conclusione del contratto – Affidamento del concorrente – Sorge solo con l’aggiudicazione definitiva – Conseguenza. 

​​​Nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica, è con l’aggiudicazione definitiva che certamente può sorgere in capo al partecipante alla gara un ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto, tale da legittimarlo a dolersi, facendo valere la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, del “recesso” ingiustificato dalle trattative che la stessa abbia posto in essere attraverso l’esercizio dei poteri di autotutela pubblicistici sugli atti di gara. Beninteso, ogni singolo provvedimento adottato durante la gara può essere astrattamente idoneo – in virtù di specifiche circostanze ricorrenti nel caso concreto – ad ingenerare nel concorrente il legittimo affidamento sulla positiva conclusione del procedimento, ma solo la definitiva individuazione del contraente ne costituisce l’incontestato punto di approdo.

Nonostante, dunque, ogni singolo provvedimento adottato durante la gara sia astrattamente idoneo – in virtù di specifiche circostanze ricorrenti nel caso concreto – ad ingenerare nel concorrente il legittimo affidamento sulla positiva conclusione del procedimento, solo la definitiva individuazione del contraente ne costituisce l’incontestato punto di approdo. Ciò ha indotto, al contrario, a non riconoscere la stessa portata potenzialmente “affidante” all’aggiudicazione provvisoria in quanto «un atto endoprocedimentale ad effetti ancora instabili e del tutto interinali» che si inserisce nell’ambito della scelta del contraente come momento necessario ma non decisivo (Cons. Stato, sez. V, 7 luglio 2014, n. 3449). 
D’altro canto, secondo un recente orientamento giurisprudenziale delle Sezioni Unite della Corte di cassazione la responsabilità dell’amministrazione sarebbe astrattamente configurabile, anche al di fuori dall’ambito dei procedimenti amministrativi finalizzati alla conclusione di un contratto, in conseguenza dell’avvenuto annullamento, in via giurisdizionale o per autotutela, di un provvedimento favorevole al privato (Cass. civ., S.U., ordinanze “gemelle” 23 maggio 2011, nn. 6594, 6595 e 6596; id. 22 gennaio 2015, n. 1162; id. 4 settembre 2015, n. 17586). Nei casi in cui, cioè, successivamente alla rimozione del provvedimento favorevole, il privato beneficiario prospetti di aver subito un danno ingiusto per avere confidato nella legittimità dello stesso ed aver regolato la sua azione in base ad esso, la relativa responsabilità dell’amministrazione si connota come responsabilità da comportamento in violazione del diritto soggettivo all’integrità patrimoniale (rectius, secondo quanto sopra detto, alla libertà di autodeterminazione negoziale). Il privato, infatti, lamenta che l’agire scorretto dell’amministrazione ha ingenerato un affidamento incolpevole sulla legittimità del provvedimento attributivo del beneficio e, quindi, sulla legittimità della conseguente attività negoziale (onerosa per il suo patrimonio) posta in essere in base allo stesso. Attività che, invece, una volta venuto meno il provvedimento, si rivela, perché anch’essa travolta dalla sua illegittimità, come inutile, conseguentemente fonte – in quanto onerosa – di perdite o mancati guadagni. Il che, rileva ancora la Sezione, rende inconsistenti anche le critiche avanzate dalla difesa erariale circa la riconducibilità del danno rivendicato all’annullamento di un provvedimento, quale l’aggiudicazione, comunque vantaggioso per la parte ricorrente. In questi casi, al contrario, come precisato dalle Sezioni Unite della Cassazione, il provvedimento viene in considerazione come elemento di una più complessa fattispecie (di natura comportamentale) che è fonte di responsabilità solo se e nella misura in cui risulti oggettivamente idonea ad ingenerare un affidamento incolpevole, sì da indurre il privato a compiere attività e a sostenere costi incidenti sul suo patrimonio nel positivo convincimento della legittimità dell’atto. Affidamento tutelato sub specie di responsabilità precontrattuale finanche laddove si sia addivenuti ad un contratto valido, ma svantaggioso (cfr. sul punto Cass., S.U., 19 dicembre 2017, n. 26725, nel quale si è ritenuto che il comportamento sleale non ha reso la trattativa inutile, ma il contraente ha comunque subito la scorrettezza, economicamente pregiudizievole, come ad esempio per una reticenza informativa antidoverosa).  

In sintesi, la sussistenza di un legittimo affidamento ingenerato nel concorrente di una procedura ad evidenza pubblica è costituita dall’atteggiamento complessivamente tenuto della pubblica amministrazione nel corso delle trattative: infatti «ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, non si deve tener conto della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica cristallizzato nel provvedimento amministrativo, ma della correttezza del comportamento complessivo tenuto dall’amministrazione durante il corso delle trattative e della formazione del contratto, alla luce dell’obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede» (Cons. Stato, sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 142).  

fonte: sito della Giustizia Amministrativa

Modulistica errata – Mancata aggiudicazione – Risarcimento per equivalente – Danno – Calcolo (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 18.08.2020 n. 619

Sull’azione di risarcimento
16. L’art. 95 comma 15 del D.lgs. 50/2016 non consente di adeguare la soglia di anomalia alle variazioni nel numero dei concorrenti intervenute dopo la fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte, neppure se tali variazioni siano la conseguenza di una pronuncia giurisdizionale.
17. La norma tutela evidentemente la stabilità delle operazioni di gara, ma, se applicata anche ai concorrenti esclusi per superamento della soglia di anomalia, si traduce nella negazione dell’aspettativa al subentro nell’aggiudicazione. La riammissione alla procedura di gara presuppone infatti la modifica della soglia di anomalia, e questa, a sua volta, presuppone che si possa agire per ottenere l’esclusione di alcuni dei concorrenti che avevano contribuito a formare la suddetta soglia.
18. Persa l’azione di risarcimento in forma specifica, rimane unicamente il ristoro per equivalente. Nel caso in esame, come evidenziato dalla sentenza n. 366/2018, l’azione di risarcimento per equivalente non è stata consumata dal ricorso n. 1052/2017, e dunque può essere esercitata nel presente giudizio.
19. Appare rispettato il termine di 120 giorni ex art. 30 comma 5 c.p.a., essendo l’azione di risarcimento per equivalente subordinata all’accertamento tramite sentenza della non percorribilità della via del risarcimento in forma specifica.

Sulla modulistica dell’offerta economica
20. La CUC ha adottato e caricato sulla piattaforma Sintel due diversi modelli B, per la formulazione dell’offerta economica. Solo il secondo era però conforme all’art. 95 comma 10 del D.lgs. 50/2016, in quanto prevedeva un campo dedicato al costo della manodopera, informazione necessaria per le verifiche obbligatorie sul rispetto delle retribuzioni riportate nelle apposite tabelle ministeriali.
21. I concorrenti non erano tenuti a utilizzare il modello B caricato sulla piattaforma Sintel, ma dovevano fornire, a pena di esclusione, informazioni equivalenti.
22. In mancanza dell’informazione sul costo della manodopera non era ammissibile il soccorso istruttorio, perché sarebbe stata data ai concorrenti la possibilità di integrare l’offerta a posteriori (v. CS Ap 2 aprile 2020 n. 8). Una forma attenuata di soccorso istruttorio era però possibile nella pendenza del termine di presentazione delle domande, mediante l’invito a sostituire l’offerta già presentata con una nuova offerta contenente anche l’informazione eventualmente mancante. Questa soluzione è stata in effetti adottata dalla CUC nei confronti delle tre imprese che avevano già presentato la propria domanda alla data del 19 settembre 2017 (v. Report della Procedura – doc. 4.3 di parte ricorrente, pag. 847, 850, 869).
23. Non avendo ripetuto il medesimo invito individuale anche nei confronti dei concorrenti che hanno presentato le rispettive domande dopo il 19 settembre 2017, la CUC ha accettato il rischio che qualcuno di questi potesse fare confusione tra le due versioni del modello B apparse sulla piattaforma Sintel. In questo modo, è stato accettato anche il rischio che la soglia di anomalia si formasse con riferimento a concorrenti che avrebbero dovuto essere esclusi. Questo poneva un’ulteriore difficoltà, in quanto, se fosse stata disposta l’esclusione, i concorrenti avrebbero potuto sostenere che il loro errore era stato causato dal comportamento mutevole e poco trasparente della CUC. Una volta deciso di non escludere nessuno, però, la CUC ha automaticamente danneggiato i concorrenti che avevano un legittimo interesse a far calcolare la soglia di anomalia solo sulle offerte formulate correttamente, tenendo conto che dopo l’ammissione delle offerte la soglia di anomalia, in base all’art. 95 comma 15 del D.lgs. 50/2016, è immodificabile.
24. La ricorrente, che ha perso l’aggiudicazione proprio a causa dell’inadeguata gestione della modulistica dell’offerta economica da parte della CUC, ha quindi diritto a un risarcimento per equivalente.

Sul calcolo del danno
25. La prima voce di danno, ossia il lucro cessante, deve essere calcolata sulla base dell’importo ribassato indicato nell’offerta economica (€ 400.583,12), senza gli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso (€ 17.824,61), e al netto dei costi che la ricorrente avrebbe sostenuto se avesse eseguito l’appalto. La principale spesa è quella relativa al costo della manodopera, che la stessa ricorrente nella propria offerta economica ha quantificato in € 352.160,29. Un’ulteriore spesa è costituita dai costi aziendali per la sicurezza dichiarati nell’offerta economica (€ 3.389,43). Depurato da queste due spese, l’utile della ricorrente scende a € 45.033,40. Occorre poi tenere conto del costo dei materiali, che può essere quantificato in via equitativa in circa un terzo dell’utile residuo. Il lucro cessante è quindi stimabile in € 30.172,38.
26. La seconda voce di danno, ossia la perdita di chance, non può essere riconosciuta, in quanto costituisce una duplicazione della prima. Se viene risarcito il lucro cessante per la perdita dell’aggiudicazione, sul presupposto che in una procedura corretta l’aggiudicazione sarebbe toccata alla ricorrente, non vi sono margini per calcoli probabilistici sull’esito della gara, né per individuare in tale probabilità una perdita da reintegrare.
27. È invece dovuta la terza voce di danno, ossia il danno curricolare. La base di calcolo non può tuttavia essere costituita dall’intero valore dell’appalto, ma solo dalle lavorazioni per le quali il mancato accumulo di esperienza professionale, impedendo la progressione all’interno delle qualificazioni SOA, determina anche un verosimile rallentamento dello sviluppo aziendale. Nello specifico questa condizione sussiste solo per la categoria OS3 classifica I (€ 187.040,00), e per la categoria OS30 classifica I (€ 51.349,87). In via equitativa, la perdita di future opportunità lavorative può essere stimata nel 5% delle lavorazioni interessate, ossia in € 11.919,49.

Responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione per omessa stipulazione del contratto con l’aggiudicatario: quando sussiste? quali sono i danni risarcibili?

Sussiste una responsabilità precontrattuale in capo alla P.A. che, omettendo di stipulare un contratto con un soggetto già individuato come affidatario, pone in essere comportamenti indicativi della volontà di non procedere alla conclusione del contratto, allorché l’Ente, con la propria condotta, abbia ingenerato nell’interlocutore il legittimo affidamento relativo alla futura conclusione del contratto, anche per effetto della condotta successiva all’espletamento della procedura selettiva, culminata nell’individuazione del soggetto col quale dover procedere alla stipula. In tal caso, si configura in capo alla P.A. una responsabilità precontrattuale, intendendo con tale espressione la lesione dell’altrui libertà negoziale, realizzata attraverso un comportamento doloso o colposo, ovvero mediante l’inosservanza del precetto della buona fede (TAR Campobasso, 26.03.2019 n. 117).

La violazione del dovere di buone fede genera responsabilità precontrattuale. Le condotte che possono integrarla sono:

  • abbandonare le trattative senza giusta causa, quando queste siano giunte a un punto tale da far confidare la controparte sulla conclusione del contratto;
  • non rendere note alla controparte cause di invalidità del contratto conosciute (art. 1338 c.c.);
  • indurre la controparte a stipulare un contratto con inganno;
  • indurre la controparte a concludere un contratto pregiudizievole (art. 1440 c.c.).

La natura giuridica della responsabilità precontrattuale ex art. 1337 codice civile – pur dibattuta tra chi ritiene trattarsi di illecito aquiliano (2043 c.c.) e chi la riporta a quello contrattuale (art. 1218 c.c.) – è posta a tutela dell’interesse, negativo, a non essere coinvolti in trattative inutili, a differenza di quanto accade nella responsabilità contrattuale (art. 1218 c.c.) che sanziona la lesione dell’interesse positivo ad ottenere la prestazione dovuta.

La responsabilità precontrattuale della pubblica Amministrazione può derivare da qualsiasi comportamento antecedente o successivo alla gara pubblica che risulti contrario, all’esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede. Nondimeno, affinché nasca la responsabilità dell’Amministrazione non è sufficiente che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva (ovvero che egli abbia maturato un affidamento incolpevole circa l’esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economicamente onerose), ma occorrono gli ulteriori seguenti presupposti:

a) che l’affidamento incolpevole sia leso da una condotta che, valutata nel suo complesso e a prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà;

b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’Amministrazione, in termini di colpa o dolo;

c) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all’Amministrazione (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 04.05.2018 n. 5)

Nel caso di responsabilità precontrattuale, i danni – se si esclude la perdita di occasioni di guadagno alternative, non provata – devono essere limitati al solo interesse negativo, ravvisabile, per le procedure ad evidenza pubblica, nelle spese inutilmente sopportate per partecipare alla gara, nelle spese di pianificazione, programmazione e progettazione e in tutte le altre spese inutilmente sostenute prima e dopo l’aggiudicazione, in ragione dell’affidamento nella conclusione del contratto, ivi comprese le spese di ammortamento di attrezzature e macchinari acquistati o locati per la realizzazione delle opere appaltate.

Per le ipotesi di responsabilità precontrattuale, è ammesso il ristoro della perdita di chance ma tale possibilità è limitata alle sole occasioni di guadagno alternative cui l’operatore leso avrebbe potuto attingere in assenza del contegno dannoso dell’Amministrazione, mentre non è ammesso il ristoro della chance intesa come pura e semplice possibilità di conseguire i guadagni connessi all’esecuzione del contratto non stipulato (Consiglio di Stato, sez. V, 28 gennaio 2019, n. 697).

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    Responsabilità precontrattuale dell’operatore economico offerente – Risarcimento danni – Giurisdizione

    TAR Milano, 12.10.2018 n. 2267

    Al riguardo, è noto, essendo stato ripetutamente affermato dalla Corte di Cassazione, a partire dalle ordinanze nn. 6594-6596 del 23 marzo 2011, che l’attrazione della tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo può verificarsi soltanto qualora il danno patito dal soggetto che agisce nei confronti della pubblica amministrazione sia conseguenza immediata e diretta della dedotta illegittimità del provvedimento che ha impugnato (cfr. Cass. civ. S.U. ordinanze nn. 17586 del 4 settembre 2015, 12799 del 22 maggio 2017, 1654 del 23 gennaio 2018, Cass. civ. sez. I n. 25644 del 27 ottobre 2017 e Cass. sez. Lavoro n. 2327 del 5 febbraio 2016).
    Con la recente ordinanza delle Sezioni unite civili del 24 settembre 2018, n. 22435, poi, la Suprema Corte ha ribadito che “si è al di fuori della giurisdizione amministrativa se viene in rilievo una fattispecie complessa in cui l’emanazione di un provvedimento favorevole, che venga successivamente annullato in quanto illegittimo, si configura solo come uno dei presupposti dell’azione risarcitoria che si fonda altresì sulla capacità del provvedimento di determinare l’affidamento dell’interessato e la lesione del suo patrimonio che consegue a tale affidamento e alla sopravvenuta caducazione del provvedimento favorevole”.
    Di particolare rilievo, in relazione al caso in esame, si presenta l’ulteriore osservazione, svolta nell’ordinanza n.22435, a proposito delle materie attribuite alla giurisdizione esclusiva del G.A., rispetto alle quali si afferma che “permane la linea di discrimine fra azioni risarcitorie dipendenti dall’illegittimità dell’atto e azioni risarcitorie dipendenti dall’affidamento derivato dal comportamento della pubblica amministrazione, rimanendo privo di rilievo che tale comportamento sia più o meno direttamente connesso all’esercizio dell’attività appartenente al settore di competenza esclusiva. Nel secondo caso il soggetto leso denuncia non già la lesione del suo interesse legittimo pretensivo bensì quella della sua integrità patrimoniale derivata dall’affidamento incolpevole sulla legittimità dell’attribuzione favorevole poi caducata. Viene quindi in rilievo in questa ipotesi non solo la situazione lesa, che peraltro è riferibile a un diritto soggettivo e non a un interesse legittimo, ma anche la natura stessa del comportamento lesivo che non consiste tanto ed esclusivamente nella illegittimità dell’agire della p.a. ma piuttosto nella violazione del principio generale del neminem laedere”.
    Anche in precedenza, in relazione a fattispecie vertenti, come quella in esame, su una domanda risarcitoria avanzata dall’Amministrazione nei confronti di un privato a titolo di responsabilità precontrattuale, imperniata sulla violazione di obblighi di buona fede e correttezza e sull’assenza di un provvedimento da caducare, la Suprema Corte ne aveva affermato l’attrazione nella giurisdizione dell’A.G.O. (cfr. Sez. un., 4 luglio 2017, n. 16419).
    In senso analogo, del resto, si è espressa anche la giurisprudenza amministrativa, sul presupposto che la giurisdizione amministrativa esclusiva, come chiarito dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 204/2004, trova “il suo limite e la sua giustificazione nelle situazioni connotate dall’esercizio di un potere pubblicistico nelle quali l’intreccio tra interessi legittimi e diritti soggettivi rende difficile individuare di volta in volta il plesso giurisdizionale competente”, sicché ove l’Amministrazione “si reclama danneggiata da un comportamento attuato da privati, senza alcuna inerenza ad un potere pubblico” deve essere declinata la giurisdizione a favore del giudice ordinario (cfr. T.A.R. Toscana, I Sezione, sentenza 12/05/2011, n.818).
    Da quanto sin qui esposto si ricava che, la domanda risarcitoria proposta in via riconvenzionale dall’Amministrazione, facendo valere la responsabilità precontrattuale del privato per i danni da essa sofferti in conseguenza del coinvolgimento in trattative rivelatesi inutili, si colloca al di fuori della giurisdizione del giudice adito, rientrando in quella dell’A.G.O.

    Responsabilità precontrattuale della stazione appaltante – Risarcimento danni – Adunanza Plenaria n. 5 – Presupposti – Applicazione

    Consiglio di Stato, sez. IV, 16.05.2018 n. 2907

    Il danno da perdita di chance presuppone “una rilevante probabilità del risultato utile” frustrata dall’agire illegittimo dell’amministrazione, non identificabile nella perdita della semplice possibilità di conseguire il risultato sperato, bensì nella perdita attuale di un esito favorevole, anche solo probabile, se non addirittura la prova certa di una probabilità di successo almeno pari al cinquanta per cento o quella che l’interessato si sarebbe effettivamente aggiudicato il bene della vita cui aspirava (Cons. St., sez. IV, 7 marzo 2013, n. 1403; id., sez. V, 27 dicembre 2017, n. 6088; id., sez. V, 25 febbraio 2016, n. 762; id., sez. VI, 18 ottobre 2017, n. 4822.).

    L’annullamento di un provvedimento amministrativo, con salvezza del riesercizio, ad esito libero, del potere da parte della medesima amministrazione, non può mai fondare l’accoglimento di una domanda risarcitoria non venendo in rilievo un giudicato di spettanza (Cons. St., sez. IV, nn. 1615 del 2018826 del 2018).

    Ai fini della sussistenza della responsabilità precontrattuale è necessaria la prova del danno patrimoniale (derivante dalla lesione della libertà di autodeterminazione negoziale) rappresentato dalle perdite economiche subite (a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate) diverse da quelle ritraibili a titolo di lucro cessante (c.d. interesse positivo, di cui non si ammette il ristoro) (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 04.05.2018, n. 5).

     

    Responsabilità precontrattuale della Stazione Appaltante – Comportamenti anteriori al bando – Risarcimento danni – Possibilità

    Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 04.05.2018 n. 5 

    Anche nello svolgimento dell’attività autoritativa, l’amministrazione è tenuta a rispettare oltre alle norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell’interesse legittimo), anche le norme generali dell’ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull’interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illecite frutto dell’altrui scorrettezza.
    Nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica, i doveri di correttezza e buona fede sussistono, anche prima e a prescindere dell’aggiudicazione, nell’ambito in tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica, con conseguente possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento.
    La responsabilità precontrattuale della Pubblica amministrazione può derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, all’esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede.
    Affinché nasca la responsabilità dell’amministrazione non è sufficiente che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva (ovvero che egli abbia maturato un affidamento incolpevole circa l’esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economicamente onerose), ma occorrono gli ulteriori seguenti presupposti:
    a) che l’affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, e a prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà;
    b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’amministrazione, in termini di colpa o dolo;
    c) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all’amministrazione.

    La questione era stata rimessa dal Consiglio di Stato, sez. III,  24 novembre 2017 n. 5491.
    L’Adunanza plenaria ritiene che le questioni rimesse dalla Sezione Terza debbano essere risolte nel senso che:
    a) il dovere di correttezza e di buona fede oggettiva (e la conseguente responsabilità precontrattuale derivante dalla loro violazione) sia configurabile in capo all’Amministrazione anche prima e a prescindere dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva;
    b) tale responsabilità sia configurabile senza che possa riconoscersi rilevanza alla circostanza che la scorrettezza maturi anteriormente alla pubblicazione del bando oppure intervenga nel corso della procedura di gara.
    La contraria tesi, verso cui propende l’ordinanza di rimessione (e la giurisprudenza in essa richiamata), muove dalla premessa teorica che il dovere di correttezza e di buona fede trovi il suo presupposto in una “trattativa” già in stato avanzato, tale da far sorgere un ragionevole affidamento nella conclusione del contratto (la c.d. “trattativa affidante”).
    In questa prospettiva, invero, si giustifica la conclusione secondo cui, nelle procedure ad evidenza pubblica, è soltanto l’aggiudicazione (definitiva) il momento a partire dal quale il partecipante alla gara può fare un ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto e, dunque, può dolersi del “recesso” ingiustificato dalle trattative che la stazione appaltante abbia posto in essere attraverso l’esercizio dei poteri di autotutela pubblicistici sugli atti di gara.
    Tale premessa teorica sembra, in effetti, trovare un supporto nella formulazione testuale dell’art. 1337 cod. civ., che pone il dovere di correttezza in capo alle “parti” della “trattativa” e del “procedimento di formazione del contratto”, a maggior ragione se tale norma viene letta alla luce dell’intenzione del legislatore storico, quale emergente dalla Relazione al Codice civile (paragrafo n. 612). Nell’intenzione originaria dei compilatori del codice civile del 1942, l’art. 1337 cod. civ. rappresentava un’espressione tipica della c.d. solidarietà corporativa, vale a dire di quel tipo di solidarietà che, come esplicitato nel citato paragrafo delle relazione illustrativa, unisce tutti i fattori di produzione verso la realizzazione della massima produzione nazionale.
    Ad avviso dell’Adunanza plenaria, l’attuale portata del dovere di correttezza è oggi tale da prescindere dall’esistenza di una formale “trattativa” e, a maggior ragione, dall’ulteriore requisito che tale trattativa abbia raggiunto un livello così avanzato da generare una fondata aspettativa in ordine alla conclusione del contratto.
    Ciò che il dovere di correttezza mira a tutelare non è, infatti, la conclusione del contratto, ma la libertà di autodeterminazione negoziale: tant’è che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, il relativo danno risarcibile non è mai commisurato alle utilità che sarebbero derivate dal contratto sfumato, ma al c.d. interesse negativo (l’interesse appunto a non subire indebite interferenze nell’esercizio della libertà negoziale) o, eventualmente, in casi particolari, al c.d. interesse positivo virtuale (la differenza tra l’utilità economica ricavabile dal contratto effettivamente concluso e il diverso più e più vantaggioso contratto che sarebbe stato concluso in assenza dell’altrui scorrettezza).
    Il progressivo ampliamento del dovere di correttezza (anche a prescindere dall’esistenza di una trattativa precontrattuale in senso stretto) ha trovato riscontro anche rispetto all’attività autoritativa della Pubblica amministrazione sottoposta al regime del procedimento amministrativo, quando a dolersi della scorrettezza è proprio il privato che partecipa al procedimento.
    La giurisprudenza, sia civile che amministrativa, ha, infatti, in più occasioni affermato che anche nello svolgimento dell’attività autoritativa, l’amministrazione è tenuta a rispettare non soltanto le norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell’interesse legittimo), ma anche le norme generali dell’ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull’interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dell’altrui scorrettezza (Cons. St., sez. VI, 6 febbraio 2013, n. 633; id., sez. IV, 6 marzo 2015, n. 1142; id., A.P., 5 settembre 2005, n. 6)
    Di qui la possibilità che una responsabilità da comportamento scorretto sussista nonostante la legittimità del provvedimento amministrativo che conclude il procedimento.
    In tale contesto va richiamata anche la recente sentenza della sez. VI, 6 marzo 2018, n. 1457, che ha espressamente evocato un modello di pubblica amministrazione, come si è andato evolvendo nel diritto vivente, permeato dai principi di correttezza e buona amministrazione, desumibili dall’art. 97 Cost..
    Da quanto sopra evidenziato emerge, quindi, che i doveri di correttezza, lealtà e buona fede hanno un ampio campo applicativo, anche rispetto all’attività procedimentalizzata dell’amministrazione, operando pure nei procedimenti non finalizzati alla conclusione di un contratto con un privato.
    In tale contesto, pertanto, risulterebbe eccessivamente restrittiva e, per molti versi contraddittoria, la tesi secondo cui, nell’ambito dei procedimenti di evidenza pubblica, i doveri di correttezza (e la conseguente responsabilità precontrattuale dell’amministrazione in caso di loro violazione) nascono solo dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione.
    Aderendo a tale impostazione, si finirebbero, infatti, per creare a favore del soggetto pubblico “zone franche” di responsabilità, introducendo in via pretoria un regime “speciale” e “privilegiato”, che si porrebbe in significativo contrasto con i principi generali dell’ordinamento civile e con la chiara tendenza al progressivo ampliamento dei doveri di correttezza emergente dal percorso giurisprudenziale e normativo di cui si è dato atto.
    La limitazione, prospettata (in via subordinata) dall’ordinanza di rimessione, della responsabilità dell’amministrazione ai soli comportamenti anteriori al bando è volta ad introdurre, aprioristicamente e in astratto, limitazioni di responsabilità che non trovano fondamento normativo e che contrastano con l’atipicità (delle modalità di condotta) che caratterizza l’illecito civile.
    Ha ancora aggiunta l’Alto Consesso che l’illecito civile si incentra sull’ingiusta lesione della situazione giuridica soggettiva (o, in caso di responsabilità contrattuale, sull’inadempimento dell’obbligazione), senza che assumano rilievo le specifiche modalità comportamentali che hanno determinato tale lesione (o l’inadempimento dell’obbligazione). È, dunque, mutuando una qualificazione penalistica, un illecito a forma libera e causalmente orientato.
    Deve, pertanto, ritenersi che la responsabilità precontrattuale della Pubblica amministrazione possa configurarsi anche prima dell’aggiudicazione e possa derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, all’esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai più volte richiamati doveri di correttezza e buona fede.
    Lo stesso affidamento incolpevole del privato, oltre ad essere soltanto uno degli elementi della complessa fattispecie che perfeziona l’illecito, deve, peraltro, essere valutato tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto e sempre considerando che nell’ambito del procedimento amministrativo (a maggior ragione in quello di evidenza pubblica cui partecipano operatori economici qualificati), il dovere di correttezza è un dovere reciproco, che grava, quindi, anche sul privato, a sua volta gravato da oneri di diligenza e di leale collaborazione verso l’Amministrazione.
    Gli aspetti da considerare nel momento in cui si procede all’applicazione di tali principi (e si verifica, quindi, nel caso concreto, se effettivamente ricorrono gli elementi costitutivi della fattispecie di responsabilità) sono molteplici e non predeterminabili in astratto, perché dipendono dalla innumerevoli variabili che possono, di volta in volta, connotare la specifica situazione.
    Solo a titolo esemplificativo, si può, tuttavia, evidenziare la necessità di valutare con particolare attenzione in sede applicativa i seguenti profili, che rappresentano significativi sintomi in grado di condizionare il giudizio sull’esistenza dei sopra richiamati presupposti della responsabilità: a) il tipo di procedimento di evidenza pubblica che viene in rilievo (anche tenendo conto dei diversi margini di discrezionalità di cui la stazione appaltante dispone a seconda del criterio di aggiudicazione previsto dal bando); b) lo stato di avanzamento del procedimento rispetto al momento in cui interviene il ritiro degli atti di gara; c) il fatto che il privato abbia partecipato al procedimento e abbia, dunque, quanto meno presentato l’offerta (in assenza della quale le perdite eventualmente subite saranno difficilmente riconducibili, già sotto il profilo causale, a comportamenti scorretti tenuti nell’ambito di un procedimento al quale egli è rimasto estraneo); d) la conoscenza o, comunque, la conoscibilità, secondo l’onere di ordinaria diligenza richiamato anche dall’art. 1227, comma 2, cod. civ., da parte del privato dei vizi (di legittimità o di merito) che hanno determinato l’esercizio del potere di autotutela (anche tenendo conto del tradizionale principio civilistico, secondo cui non può considerarsi incolpevole l’affidamento che deriva dalla mancata conoscenza della norma imperativa violata); e) la c.d. affidabilità soggettiva del privato partecipante al procedimento (ad esempio, non sarà irrilevante verificare se avesse o meno i requisiti per partecipare alla gara di cui lamenta la mancata conclusione o, a maggior ragione, l’esistenza a suo carico di informative antimafia che avrebbero comunque precluso l’aggiudicazione o l’esecuzione del contratto).

    fonte: sito della giustizia amministrativa

    Informativa antimafia – Risarcimento del danno connesso ad affidamento appalto – Preclusione (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 06.04.2018 n. 3

    L’Adunanza Plenaria enuncia i seguenti principi di diritto:
    a) “il provvedimento di cd. “interdittiva antimafia” determina una particolare forma di incapacità ex lege, parziale (in quanto limitata a specifici rapporti giuridici con la Pubblica Amministrazione) e tendenzialmente temporanea, con la conseguenza che al soggetto – persona fisica o giuridica – è precluso avere con la pubblica amministrazione rapporti riconducibili a quanto disposto dall’art. 67 d. lgs. 6 settembre 2011 n. 159”.
    b) l’art. 67, co. 1, lett. g) del d. lgs. 6 settembre 2011 n. 159, nella parte in cui prevede il divieto di ottenere, da parte del soggetto colpito dall’interdittiva antimafia, “contributi, finanziamenti e mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunità Europee, per lo svolgimento di attività imprenditoriali”, ricomprende anche l’impossibilità di percepire somme dovute a titolo di risarcimento del danno patito in connessione all’attività di impresa”.

    In particolare la pronuncia ha precisato:

    4.1. Come è noto, la giurisprudenza amministrativa ha già avuto modo di affermare che l’interdittiva antimafia è provvedimento amministrativo al quale deve essere riconosciuta natura cautelare e preventiva, in un’ottica di bilanciamento tra la tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica e la libertà di iniziativa economica riconosciuta dall’art. 41 Cost.
    Come è stato puntualmente affermato, l’interdittiva antimafia costituisce “una misura volta – ad un tempo – alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della Pubblica Amministrazione” (Cons. Stato, sez. III, 3 maggio 2016 n. 1743).
    Tale provvedimento, infatti, mira a prevenire tentativi di infiltrazione mafiosa nelle imprese, volti a condizionare le scelte e gli indirizzi della Pubblica Amministrazione e si pone in funzione di tutela sia dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, riconosciuti dall’art. 97 Cost., sia dello svolgimento leale e corretto della concorrenza tra le stesse imprese nel mercato, sia, infine, del corretto utilizzo delle risorse pubbliche (Cons. Stato, sez. III, 31 dicembre 2014 n. 6465).
    A tali fini, il provvedimento esclude che un imprenditore, persona fisica o giuridica, pur dotato di adeguati mezzi economici e di una altrettanto adeguata organizzazione, meriti la fiducia delle istituzioni (sia cioè da queste da considerarsi come “affidabile”) e possa essere, di conseguenza, titolare di rapporti contrattuali con le predette amministrazioni, ovvero destinatario di titoli abilitativi da queste rilasciati, come individuati dalla legge, ovvero ancora (come ricorre nel caso di specie) essere destinatario di “contributi, finanziamenti o mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate”.
    4.2. Orbene, il provvedimento di cd. “interdittiva antimafia” determina una particolare forma di incapacità giuridica, e dunque la insuscettività del soggetto (persona fisica o giuridica) che di esso è destinatario ad essere titolare di quelle situazioni giuridiche soggettive (diritti soggettivi, interessi legittimi) che determinino (sul proprio cd. lato esterno) rapporti giuridici con la Pubblica Amministrazione (Cons. Stato, sez. IV, 20 luglio 2016 n. 3247).
    Si tratta di una incapacità giuridica prevista dalla legge a garanzia di valori costituzionalmente garantiti e conseguente all’adozione di un provvedimento adottato all’esito di un procedimento normativamente tipizzato e nei confronti del quale vi è previsione delle indispensabili garanzie di tutela giurisdizionale del soggetto di esso destinatario. Essa è:
    – parziale, in quanto limitata ai rapporti giuridici con la Pubblica Amministrazione, ed anche nei confronti di questa limitatamente a quelli di natura contrattuale, ovvero intercorrenti con esercizio di poteri provvedimentali, e comunque ai precisi casi espressamente indicati dalla legge (art. 67 d. lgs. n. 159/2011);
    – tendenzialmente temporanea, potendo venire meno per il tramite di un successivo provvedimento dell’autorità amministrativa competente (il Prefetto).
    In tali sensi e, in particolare, in relazione al riconosciuto carattere “parziale” dell’incapacità, l’art, 67 d.lgs. n. 159/2011 ne circoscrive il “perimetro”, definendo le tipologie di rapporti giuridici in ordine ai quali il soggetto, colpito della misura, non può acquistare o perde la titolarità di posizioni giuridiche soggettive e, dunque, l’esercizio delle facoltà e dei poteri ad esse connessi.

    5. Così ricostruito l’effetto prodotto dall’interdittiva antimafia sul soggetto di essa destinatario (in linea con l’ipotesi interpretativa da ultimo rappresentata dall’ordinanza di rimessione), anche la previsione di cui al comma 1, lettera g), dell’articolo 67 del ‘Codice delle leggi antimafia’, una volta correttamente interpretata, costituisce anch’essa delimitazione dell’ambito della incapacità ex lege – come innanzi definita – nei confronti della Pubblica amministrazione e con riferimento ai rapporti con questa intercorrenti nell’ambito dell’attività imprenditoriale.
    5.1. Orbene, questa Adunanza Plenaria ritiene che tale disposizione debba essere intesa nel senso di precludere all’imprenditore (persona fisica o giuridica) la titolarità della posizione soggettiva che lo renderebbe idoneo a ricevere somme dovutegli dalla Pubblica Amministrazione a titolo risarcitorio in relazione (come nel caso di specie) ad una vicenda sorta dall’affidamento (o dal mancato affidamento) di un appalto.
    5.1.1. Questa Adunanza Plenaria ritiene – anche sulla scorta della propria precedente decisione n. 9 del 2012 – che l’espressione usata dal legislatore nell’articolo da ultimo citato e concernente il divieto di ottenere (o meglio, l’incapacità a poter ottenere) , da parte del soggetto colpito dall’interdittiva antimafia, “contributi, finanziamenti e mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunità Europee, per lo svolgimento di attività imprenditoriali”, ricomprenda anche l’impossibilità di percepire somme dovute a titolo di risarcimento del danno patito in connessione all’attività di impresa.
    Come già affermato dalla richiamata sentenza n. 9 del 2012, “l’ampia clausola di salvaguardia contenuta nella citata prescrizione è idonea a ricomprendervi quelle . . . in cui la matrice indennitaria sia più immediatamente percepibile rispetto a quella compensativa sottesa ad ogni altra tipologia di erogazione”. D’altra parte, “non si vede perché nella suddetta ratio dovrebbero rientrare unicamente le erogazioni dirette ad arricchirlo (l’imprenditore colpito da interdittiva) e non anche quelle dirette a parzialmente compensarlo di una perdita subita sussistendo per entrambe il pericolo che l’esborso di matrice pubblicistica giovi ad un’impresa soggetta ad infiltrazioni criminali”.
    Se è pur vero – come nota la ricorrente – che la precedente decisione di questa Adunanza Plenaria si riferisce specificamente ad erogazioni di matrice “indennitaria” e non “risarcitoria” (pag. 6 memoria cit.), è altrettanto vero che si è ivi affermato (e si intende ribadire nella presente sede) come la finalità del legislatore è, in generale, quella di evitare ogni “esborso di matrice pubblicistica” in favore di imprese soggette ad infiltrazioni criminali.
    In sostanza – ed è questa la ratio della norma – il legislatore intende impedire ogni attribuzione patrimoniale da parte della Pubblica Amministrazione in favore di tali soggetti, di modo che l’art. 67, comma 1, lett. g) del Codice delle leggi antimafia non può che essere interpretato se non nel senso di riferirsi a qualunque tipo di esborso proveniente dalla P.A..
    E tale finalità – in linea con quanto innanzi affermato in ordine agli effetti della interdittiva antimafia – è perseguita dal legislatore per il tramite di una tendenzialmente (temporanea) perdita, per l’imprenditore, della possibilità di essere titolare, nei confronti della Pubblica Amministrazione, delle posizioni giuridiche riferite alle ipotesi puntualmente indicate nell’art. 67 cit.
    5.1.2. A fronte di quanto esposto, non può assumere rilievo in senso contrario l’argomento che sembrerebbe potersi trarre dalla disposizione citata, laddove, oltre al divieto di disporre “contributi, finanziamenti e mutui agevolati” (casi specificamente indicati), si ricomprendono nel divieto (in senso, per così dire, più “generale”) anche “altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate”.
    L’argomento sostenuto dalla ricorrente (v. pagg. 6-7 memoria cit.) – e che fa leva sull’espressione “dello stesso tipo” che indicherebbe una riconducibilità delle erogazioni al genus delle “provvidenze” e quindi escluderebbe le somme da corrispondersi a titolo di risarcimento – appare, come spesso nelle interpretazioni meramente letterali, poco persuasivo, essendo facilmente controvertibile.
    Ed infatti, alla ricostruzione interpretativa ora riportata, ben può opporsi che gli istituti espressamente contemplati dal legislatore (contributi, finanziamenti, mutui agevolati) rientrano tutti nella più ampia categoria delle obbligazioni pecuniarie pubbliche, di modo che lo “stesso tipo” entro il quale rientrano le “altre erogazioni” interdette, ben può essere inteso come il genus delle obbligazioni pecuniarie poste a carico della Pubblica Amministrazione, quale che ne sia la fonte e la causa.
    5.2. L’avere inquadrato l’effetto prodotto dall’interdittiva antimafia in termini di “incapacità” rende possibile comprendere come non assuma rilievo, nel caso di specie, il problema della “intangibilità del giudicato”.
    Ed infatti, se il soggetto destinatario dell’interdittiva antimafia ha una particolare forma di incapacità ex lege, come innanzi ricostruita, il problema non è più rappresentato dalla intangibilità (o meno) del giudicato che sarebbe “vulnerato” dalla ritenuta impossibilità per la Pubblica amministrazione di corrispondere le somme al cui pagamento è stata condannata con la sentenza passata in giudicato. E ciò perché l’impossibilità di erogazione non consegue ad una “incisione” del giudicato, per così dire “sterilizzandone” gli effetti, bensì consegue alla incapacità del soggetto (che astrattamente sarebbe) titolare del diritto da esso nascente a percepire quanto spettantegli.
    In altri termini, l’effetto dell’interdittiva non è quello di “liberare” la Pubblica Amministrazione dalle obbligazioni (risarcitorie) per essa derivanti dall’accertamento e condanna contenuti nella sentenza passata in giudicato; così come essa non incide sulla sussistenza del diritto di credito definitivamente accertato, né sull’actio judicati, una volta che tale diritto possa essere fatto valere da parte di chi ne ha la titolarità.
    Infatti, l’obbligazione risarcitoria della Pubblica Amministrazione, definitivamente accertata in sede giudiziaria, resta intatta ed indiscutibile; né può ipotizzarsi alcuna incisione del provvedimento amministrativo (e dei suoi effetti) sul giudicato.
    L’interdittiva antimafia, dunque, non incide sull’obbligazione dell’Amministrazione, bensì sulla “idoneità” dell’imprenditore ad essere titolare (ovvero a persistere nella titolarità) del diritto di credito.
    Il soggetto colpito dalla misura interdittiva, che pure potrebbe astrattamente essere titolare dei diritti riconosciutigli dalla sentenza passata in giudicato, risulta tuttavia essere, per ragioni diverse ed esterne, incapace ad assumere o a mantenere (per il tempo di durata degli effetti dell’interdittiva) la titolarià non già dei soli diritti accertati con la sentenza, ma, più in generale, di tutte le posizioni giuridiche comunque riconducibili all’ambito delineato dall’art. 67 del Codice delle leggi antimafia.
    E, da ultimo, l’inidoneità ad essere (temporaneamente) titolare del diritto non può che comportare anche l’impossibilità di farlo valere nei confronti del debitore, in particolare postulando la tutela del credito in sede giurisdizionale.
    Viceversa, una volta che venga meno l’incapacità determinata dall’interdittiva, quel diritto di credito, riconosciuto dalla sentenza passata in giudicato, “rientra” pienamente nel patrimonio giuridico del soggetto, con tutte le facoltà ed i poteri allo stesso connessi, ivi compresa l’actio iudicati dal quale era temporaneamente uscito, e ciò non in quanto una “causa esterna” (il provvedimento di interdittiva antimafia) ha inciso sul giudicato, ma in quanto il soggetto che è stato da questo identificato come il titolare dei diritti ivi accertati torna ad essere idoneo alla titolarità dei medesimi.
    Né la titolarità del diritto ovvero la concreta possibilità di farlo valere, una volta “recuperata” la piena capacità giuridica, potrebbero risultare compromessi, posto che, come è noto, ai sensi dell’art. 2935 c.c. “la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere”.
    5.3. A maggior ragione, dunque, nel caso di specie non assume alcuna rilevanza quanto affermato da questo stesso Consiglio di Stato con la sentenza n. 1078 del 2016, resa nel giudizio di revocazione ed alla quale si riporta la ricorrente (v., in particolare, pag. 4 memoria depositata in data 8 novembre 2017).
    Ed infatti, per un verso – come già affermato dall’ordinanza di rimessione – la valenza di detta sentenza “non può che restare ragionevolmente limitata all’accertamento della sussistenza o meno del dedotto vizio revocatorio”; per altro verso, le ragioni sin qui esposte chiariscono l’estraneità del principio di “intangibilità del giudicato” – che questa Adunanza Plenaria intende riaffermare nella sua consistenza – alla presente controversia.

    Risarcimento da perdita di chance in caso di illegittimo affidamento diretto – Rimessione all’Adunanza Plenaria CdS

    Consiglio di Stato, sez. V,  11.01.2018 n. 118 

    Va rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione se spetti, in caso di affidamento diretto, senza gara, di un appalto, il risarcimento danni per equivalente derivante da perdita di chance ad una impresa concorrente che avrebbe potuto concorrere quale operatore del settore economico.

    I. Con una articolata motivazione la quinta sezione del Consiglio di Stato rimette all’Adunanza plenaria la questione della spettanza, in favore di un’impresa del settore, del risarcimento del danno per perdita di chance, in caso di illegittimo affidamento diretto di appalto pubblico ad altra impresa concorrente.

    La rimessione è stata disposta in relazione a un complesso giudizio, avente ad oggetto l’accertamento della illegittimità dell’affidamento diretto ad un’impresa concorrente, nell’ambito del quale era stata successivamente proposta anche una domanda risarcitoria, accolta dalla sentenza di primo grado. In particolare, il Tar aveva accolto la domanda di ristoro per equivalente della chance di aggiudicazione di una «gara che l’amministrazione avrebbe dovuto indire», muovendo da una qualificazione di tale posizione giuridica come «possibilità di conseguire un risultato favorevole», lesa dall’illegittimo affidamento senza gara del servizio. 

    II. Prima di deferire la questione alla Plenaria, la sentenza in esame ha approfondito il tema dei presupposti della domanda risarcitoria, al fine di dirimere i punti controversi (dedotti con altrettanti mezzi di gravame). 

    In particolare:
    a)   è stata accertata la consistenza della chance di aggiudicazione mediante gara, vantata dall’impresa concorrente, nella misura del 20%, derivante dall’esistenza di cinque operatori qualificati nel mercato dei servizi di comunicazione elettroniche per le pubbliche amministrazione; 
    b)   è stato evidenziato che in materia di responsabilità civile ex art. 2043 c.c., nel cui paradigma è inquadrabile la responsabilità della pubblica amministrazione per illegittimità provvedimentale: 
    b1) la c.d. teoria della causalità alternativa ipotetica ha rilievo solo in relazione agli illeciti omissivi; solo per questa categoria occorre, infatti, stabilire se l’evento dannoso non si sarebbe verificato se il preteso responsabile avesse posto in essere la condotta doverosa imposta; 
    b2) diversamente, la stessa teoria è priva del suo presupposto rispetto ad illeciti commissivi, quali appunto quelli derivanti dall’adozione di provvedimenti amministrativi illegittimi, come nel caso oggetto del presente giudizio; in relazione a quest’ultima categoria, l’accertamento del giudice deve stabilire se gli atti amministrativi abbiano costituito la causa del danno lamentato, e dunque se costituiscano il fatto illecito che è fonte di responsabilità ai sensi della clausola generale dell’art. 2043 c.c.;
    c)   si è concluso ricordando che la giurisprudenza amministrativa è costante nell’affermare che la domanda risarcitoria va respinta una volta accertata la legittimità dell’atto impugnato, perché diviene carente il requisito dell’ingiustizia del danno, essenziale per integrare la fattispecie di responsabilità ai sensi dell’art. 2043 c.c.; se ne desume, a contrario, che una volta accertata l’illegittimità dell’atto, non resta possibile per l’amministrazione sottrarsi all’addebito di responsabilità civile invocando asserite alternative provvedimentali; tanto meno quando queste possano configurare ulteriori ragioni di illegittimità del medesimo atto; infatti, in questa ipotesi si opererebbe una scissione nel rapporto di necessaria consequenzialità tra il giudizio di legittimità sul provvedimento amministrativo oggetto della domanda di annullamento e il rimedio del risarcimento del danno «per lesione di interessi legittimi», la cui cognizione è devoluta alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo (art. 7, comma 4, c.p.a.). 

    III. La rimessione
    Una volta accertata la sussistenza dei presupposti della domanda risarcitoria ed il relativo inquadramento teorico, la quinta sezione ha registrato, sul punto specifico della risarcibilità per equivalente della perdita di possibilità, un contrasto tra pronunce aderenti alla teoria della chance ontologica e quelle che invece optano per la chance eziologica.
    Secondo un primo orientamento (ritenuto come esemplificato dalle seguenti pronunce: sez. III, 9 febbraio 2016, n. 559; sez. V, 1 ottobre 2015, n. 4592) il risarcimento della chance, a fronte della mancata indizione di una gara, è condizionato dalla prova di un rilevante grado di probabilità di conseguire il bene della vita negato dall’amministrazione per effetto di atti illegittimi. 
    Secondo un diverso approccio (ritenuto come esemplificato dalle seguenti decisioni: sez. V, 1 agosto 2016, n. 3450; id. 8 aprile 2014, n. 1672, id. 2 novembre 2011, n. 5837), in circostanze analoghe, di mancata indizione della gara, va riconosciuto il risarcimento della chance vantata dall’impresa del settore. Ciò sulla base del rilievo che, in caso di mancato rispetto degli obblighi di evidenza pubblica (o di pubblicità e trasparenza), non è possibile formulare una prognosi sull’esito di una procedura comparativa in effetti mai svolta e che tale impossibilità non può ridondare in danno del soggetto leso dall’altrui illegittimità, per cui la chance di cui lo stesso è titolare deve essere ristorata nella sua obiettiva consistenza, a prescindere dalla verifica probabilistica dell’ipotetico esito della gara.
    All’esito del confronto ricostruttivo, la discriminante tra le due opposte configurazioni viene individuata nel rilievo da attribuire alla possibilità di conseguire il bene della vita illegittimamente privato dall’amministrazione e, in particolare, sul grado di probabilità statistica: quale fattore incidente sulla sola quantificazione del danno risarcibile nel primo caso e sull’an stesso del risarcimento nel secondo. 
    In tale contesto, mentre la teoria della chance ontologica configura tale posizione giuridica come un danno emergente, ovvero come bene giuridico già presente nel patrimonio del soggetto danneggiato, la cui lesione determina una perdita suscettibile di autonoma valutazione sul piano risarcitorio, la teoria eziologica intende la lesione della chance come violazione di un diritto non ancora acquisito nel patrimonio del soggetto, ma potenzialmente raggiungibile, con elevato grado di probabilità, statisticamente pari almeno al 50%.

    Si tratta dunque di un lucro cessante.
     

    IV. Per completezza si segnala quanto segue:
    d)  in punto di risarcibilità dei danni in materia di appalti pubblici, con particolare riferimento alla liquidazione del danno da mancata aggiudicazione, Cons. Stato, Ad. plen. 12 maggio 2017, n. 2 (oggetto della News US in data 16 maggio 2017), secondo cui: “Nel caso di mancata aggiudicazione, il danno conseguente al lucro cessante si identifica con l’interesse c.d. positivo, che ricomprende sia il mancato profitto (che l’impresa avrebbe ricavato dall’esecuzione dell’appalto), sia il danno c.d. curricolare (ovvero il pregiudizio subìto dall’impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum e dell’immagine professionale per non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto). Spetta, in ogni caso, all’impresa danneggiata offrire, senza poter ricorrere a criteri forfettari, la prova rigorosa dell’utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, poiché nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.), e la valutazione equitativa, ai sensi dell’art. 1226 c.c., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità — o di estrema difficoltà — di una precisa prova sull’ammontare del danno “;
    e)   in tema di responsabilità precontrattuale, Cons. Stato sez. III, 24 novembre 2017, n. 5492 (oggetto della News US in data 28 novembre 2017, ai cui approfondimenti si rinvia), secondo cui “Vanno rimesse all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato le seguenti questioni: a) se la responsabilità precontrattuale sia o meno configurabile anteriormente alla scelta del contraente, vale a dire della sua individuazione, allorché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione; b) se, nel caso di risposta affermativa, la responsabilità precontrattuale debba riguardare esclusivamente il comportamento dell’amministrazione anteriore al bando, che ha fatto sì che quest’ultimo venisse comunque pubblicato nonostante fosse conosciuto, o dovesse essere conosciuto, che non ve ne erano i presupposti indefettibili, ovvero debba estendersi a qualsiasi comportamento successivo all’emanazione del bando e attinente alla procedura di evidenza pubblica, che ne ponga nel nulla gli effetti o ne ritardi l’eliminazione o la conclusione“;
    f)    in tema di danno da perdita di chance per condotta illegittima della P.A. lesiva di interesse legittimo: 
    f1) Cass., sez. lav., 12 aprile 2017. n. 9392, secondo cui “Nell’ipotesi di accertata illegittimità del procedimento di valutazione negativa di un dirigente pubblico per il mancato raggiungimento degli obiettivi – nella specie, per tardiva indicazione degli stessi rispetto al periodo in cui avrebbero dovuti essere perseguiti – non compete un risarcimento automaticamente commisurato all’indennità di risultato non percepita, in quanto il giudice ordinario non può sostituirsi all’organo deputato alla verifica dei risultati che ne condizionano l’erogazione, ma, ove ritualmente richiesto, non può essere escluso il danno da perdita di “chance”, dimostrabile anche per presunzioni e con liquidazione necessariamente equitativa”;
    f2) Cass. civ., sez. I, 29 novembre 2016, n. 24295, secondo cui “il danno patrimoniale da perdita di “chance” è un danno futuro, consistente nella perdita non di un vantaggio economico, ma della mera possibilità di conseguirlo, secondo una valutazione ex ante da ricondursi, diacronicamente, al momento in cui il comportamento illecito ha inciso su tale possibilità in termini di conseguenza dannosa potenziale; l’accertamento e la liquidazione di tale perdita, necessariamente equitativa, sono devoluti al giudice di merito e sono insindacabili in sede di legittimità se adeguatamente motivati. In altre parole, il danno in oggetto presuppone la prova, in via presuntiva e probabilistica, della concreta e non meramente ipotetica possibilità di conseguire vantaggi economicamente apprezzabile. (Nel caso in esame ad un soggetto veniva preclusa la possibilità di partecipazione a gare pubbliche per la illegittima mancata iscrizione dell’impresa nell’Albo Nazionale Costruttori per le categorie di lavori ed importi indicati)”;
    f3) Cass. civ., sez. III, 22 ottobre 2013, n. 23933 (in Foro it., 2013, I; 3419 ), secondo cui “in tema di responsabilità aquiliana, nella comparazione delle diverse concause, nessuna delle quali appaia del tutto inverosimile e senza che una sola assuma con evidenza una efficacia esclusiva rispetto all’evento, è compito del giudice valutare quale di esse appaia “più probabile che non” rispetto alle altre nella determinazione dell’evento. Ne consegue che, nell’ipotesi in cui si sostenga l’esistenza d’un nesso causale tra la condotta posta in essere da organi della p.a. per il depistaggio di indagini giudiziarie, avviate a seguito di un disastro aereo, e il danno da fallimento della compagnia aerea proprietaria del velivolo coinvolto nel disastro, la cui immagine si lamenta essere stata lesa dal depistaggio finalizzato ad avvalorare la tesi del cedimento strutturale dell’aereo e dell’inaffidabilità tecnica e commerciale della compagnia, è incongruo limitarsi ad attribuire alla situazione di preesistente dissesto finanziario – desunto dalla revoca della concessione di volo intervenuta sei mesi dopo il disastro – la causa del fallimento della società, e del danno da questo derivante, essendo invece necessario comparare le concause, verificando in concreto se la situazione di irrecuperabile dissesto fosse effettivamente preesistente al disastro aereo, oppure se uno stato debitorio non patologico per una compagnia aerea si sia aggravato in modo decisivo proprio per la riconosciuta attività di depistaggio con discredito commerciale”;
    f4) Cons. Stato, sez. III, 17 novembre 2017, n. 5303  secondo cui “quando viene giudicato illegittimo l’affidamento diretto di un appalto (e, quindi, la gara non è stata proprio indetta), l’impresa che, come operatrice del settore, lo ha impugnato, lamentando la sottrazione al mercato di quel contratto, riceve, in via generale, una tutela risarcitoria integralmente satisfattiva per mezzo dell’effetto conformativo che impone all’Amministrazione di bandire una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto (ed alla quale potrà partecipare, conservando, perciò, integre le possibilità di aggiudicazione del contratto). Nelle ipotesi, tuttavia, in cui tale forma di tutela (in forma specifica) non sia più possibile perché l’Amministrazione abbia deciso di gestire direttamente il servizio, internalizzandone l’esercizio, quella risarcitoria per equivalente da perdita di chance resta, in ogni caso, preclusa dall’assorbente rilievo che l’impresa asseritamente danneggiata non può certo dimostrare, per il solo fatto di operare nel settore dell’appalto illegittimamente sottratto al mercato, di aver perduto, quale diretta conseguenza dell’invalida assegnazione del contratto ad altra impresa, una occasione concreta di aggiudicarsi quell’appalto o, in altri, termini che, se l’Amministrazione lo avesse messo a gara, se lo sarebbe con elevata probabilità aggiudicato”;
    g)   sulla necessità di ancorare a rigorosi presupposti la compensazione della lesione della chance, nel caso di omessa partecipazione alla gara di appalto, e dunque nella prospettiva evidente di prevenire il surrettizio passaggio dalla logica risarcitoria a quella indennitaria, Cons. Stato sez. V, 30 giugno 2015, n. 3249, secondo cui “il danno da “perdita di chance” può essere ravvisato e risarcito solo avuto riguardo al grado di probabilità che in concreto il richiedente avrebbe avuto di conseguire il bene della vita, cioè ove lo stesso dimostri che aveva una possibilità di successo (nella specie di vedersi aggiudicato un appalto) almeno pari al 50 per cento, perché diversamente diventerebbero risarcibili anche mere possibilità di successo statisticamente non significative “;
    h)   sulla non spettanza dei costi di partecipazione alla gara in caso di perdita di chance, Cons. Stato, sez. VI, 17 febbraio 2017, n. 731, secondo cui “il danno emergente, consistente nelle spese sostenute per la partecipazione ad una gara pubblica, non è risarcibile, in favore dell’impresa che lamenti la mancata aggiudicazione dell’appalto (o anche la perdita della relativa chance ). Difatti, la partecipazione alle gare pubbliche di appalto comporta per le imprese costi che, di norma, restano a carico delle medesime sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione. Detti costi di partecipazione si colorano come danno emergente solo se l’impresa illegittimamente esclusa lamenti questi profili dell’illegittimità procedimentale, perché in tal caso viene in rilievo solo la pretesa risarcitoria del contraente che si duole di essere stato coinvolto in trattative inutili”;
    i)     sulla non necessità di accertare la illegittimità dell’atto amministrativo ex art. 34, comma 3, c.p.a., ove la domanda risarcitoria risulti inaccoglibile per carenza della prova del danno, Cons. Stato, sez. V, 4 novembre 2016, n. 4628, secondo cui “l’adozione di un singolo atto illegittimo, o più atti illegittimi, non sono, di per sé, sintomatici della presenza di un comportamento mobbizzante, occorrendo la presenza di un complessivo disegno persecutorio, qualificato da comportamenti materiali, ovvero da provvedimenti, contraddistinti da finalità di volontaria e organica vessazione nonché di discriminazione, con connotazione emulativa e pretestuosa “;
    j)     sulla prova rigorosa della perdita di chance e del nesso causale fra condotta ed evento in generale, Cons. Stato, sez. V, 28 aprile 2014, n. 2195, secondo cui “la prova dell’esistenza dell’antigiuridicità del danno derivante dal provvedimento o comportamento illecito della p.a. deve intervenire all’esito di una verifica del caso concreto che faccia concludere per la sua certezza la quale, a sua volta, presuppone: l’esistenza di una posizione giuridica sostanziale; l’esistenza di una lesione che è configurabile (oltre ché nell’ovvia evidenza fattuale) anche allorquando vi sia una rilevante probabilità di risultato utile frustrata dall’agire (o dall’inerzia) illegittima della p.a.”; sez. IV, 15 settembre 2014, n. 4674 secondo cui “al fine di ottenere il risarcimento per perdita di una chance, è necessario che il danneggiato dimostri, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza di un valido nesso causale tra la condotta lesiva e la ragionevole probabilità del conseguimento del vantaggio alternativo perduto”;
    k)   sulla impossibilità di configurare il risarcimento del danno in caso di annullamento dell’atto per vizi formali cfr. Cons. Stato sez. IV, 4 luglio 2017, n. 3255, secondo cui fra l’altro “è legittimo il rigetto d’istanza risarcitoria per danno esistenziale quando dalla qualità della vita personale dell’istante il Collegio giudicante rileva l’inesistenza stessa del danno esistenziale come categoria autonoma di danno”.

    fonte: sito della giustizia amministrativa

    Quantificazione, liquidazione e prova del danno da mancata aggiudicazione di un appalto e delle spese di partecipazione alla gara

    In tema di quantificazione e liquidazione del danno da mancata aggiudicazione di un pubblico appalto, sono stati elaborati dalla giurisprudenza amministrativa i seguenti principi, da ultimo, definitivamente chiariti con il recente arresto dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sent. n. 2 del 2017) di seguito nei suoi tratti salienti.
    Anzitutto, il danneggiato – ai sensi degli artt. 30, 40 e 124, comma 1, cod. proc. amm. – deve offrire la prova sia dell’an che del quantum del danno che assume di aver sofferto. Nel caso di mancata aggiudicazione, il risarcimento del danno conseguente al lucro cessante si identifica con l’interesse c.d. positivo che ricomprende sia il mancato profitto (che l’impresa avrebbe ricavato dall’esecuzione dell’appalto), sia il danno c.d. curricolare (ovvero il pregiudizio subìto dall’impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum e dell’immagine professionale per non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto). Spetta quindi all’impresa danneggiata offrire la prova dell’utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, poiché nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, cod. proc. amm.). In tale quadro la valutazione equitativa, ai sensi dell’art. 1226 c.c., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità, o di estrema difficoltà, di una precisa prova sull’ammontare del danno. La prova in ordine alla quantificazione del danno può essere raggiunta anche mediante presunzioni, purché siano offerti elementi indiziari dotati dei requisiti legali della gravità, precisione e concordanza; mentre non può attribuirsi valore probatorio ad una presunzione fondata su dati meramente ipotetici. Con specifico riferimento al quantum da risarcire, poi, l’Adunanza plenaria ha recisamente escluso la pretesa di ottenere l’equivalente del 10% dell’importo a base d’asta, “sia perché detto criterio esula storicamente dalla materia risarcitoria, sia perché non può essere oggetto di applicazione automatica ed indifferenziata (non potendo formularsi un giudizio di probabilità fondato sull’id quod plerumque accidit secondo il quale, allegato l’importo a base d’asta, può presumersi che il danno da lucro cessante del danneggiato sia commisurabile al 10% del detto importo)”; ed anche per il c.d. danno curricolare il creditore deve offrire una prova puntuale del nocumento che asserisce di aver subito (il mancato arricchimento del proprio curriculum professionale), quantificandolo in una misura percentuale specifica applicata sulle somme liquidate a titolo di lucro cessante. Il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell’aggiudicazione impugnata e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa: in difetto di tale dimostrazione, può presumersi che l’impresa abbia riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori ovvero che li avrebbe potuti riutilizzare, usando l’ordinaria diligenza dovuta al fine di non concorrere all’aggravamento del danno, a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum.
    Tale ripartizione dell’onere probatorio in materia di aliunde perceptum, pur nella consapevolezza che quest’ultima voce rappresenta un fatto impeditivo del danno, è dalla giurisprudenza considerata valida nel settore degli appalti, potendosi qui invocare la presunzione secondo cui l’imprenditore (specie se in forma societaria), in quanto soggetto che esercita professionalmente un’attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative traendone utili, non essendo ragionevolmente predicabile la condotta dell’impresa che immobilizza le proprie risorse in attesa dell’aggiudicazione di una commessa, o nell’attesa dell’esito del ricorso giurisdizionale volto ad ottenere l’aggiudicazione; peraltro, ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno, sicché il comportamento inerte dell’impresa ben può assumere rilievo in ordine all’aliunde percipiendum. Pertanto, in mancanza di prova contraria, deve ritenersi che l’impresa abbia comunque impiegato proprie risorse e mezzi in altre attività, dovendosi quindi sottrarre al danno subito per la mancata aggiudicazione l’aliunde perceptum, calcolato in genere in via equitativa e forfettaria (così, TAR Roma, 21.06.2017 n. 7234).

    Quanto ai danni corrispondenti alle spese di partecipazione alla gara è stato da ultimo ribadito che, quand’anche ritenute rimborsabili, esse non possono essere riconosciute se non concretamente documentate dalla parte ricorrente (TAR Roma, 21.06.2017 n. 7205; cfr. id., 22.12.2015 n. 14451)

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      Comportamento illegittimo della stazione appaltante – Danno curricurale e per mancati introiti – Prova – Assenza – Determinazione in via equitativa – Preclusione

      Consiglio di Stato, sez. V, 16.12.2016 n. 5323

      Ciò posto, la Sezione condivide il rilievo del Consorzio resistente laddove assume, come del resto riconosce la stessa ricorrente, che nessuna prova concreta da quest’ultima è stata data della misura dell’utile perduto per non essere subentrata nel contratto avente ad oggetto la fornitura messa a gara.
      In tale contesto, non può quindi essere riconosciuta la richiesta a titolo di lucro cessante della percentuale del 10% dell’utile che avrebbe ricavato la ricorrente dall’aggiudicazione della a gara.
      In assenza dell’omesso adempimento dell’onere probatorio, non vengono meno tuttavia le condizioni per riconoscere in via equitativa la misura del danno risarcibile per l’utile economico non percepito.
      In quest’ambito, aderendo all’orientamento consolidato di questo Consiglio, il danno può quindi essere determinato nella misura del 5% del valore della fornitura offerta dalla società ricorrente. (v. Cons. Stato Sez.V , 09.12.2013 n.5884; idem 31.12.2014 n.6450)
      A diversa conclusione deve giungersi per quel che concerne la richiesta di condanna della Stazione appaltante al danno curriculare ed al danno per i mancati introiti causati dal comportamento illegittimo della stazione appaltante accertato con la sentenza di questa Sezione della cui ottemperanza si discute.
      Rispetto alle dette tipologie di danno, nell’indiscussa assenza di prova del danno da parte della società richiedente in ordine alla loro concreta esistenza, ritiene la Sezione che non sia consentito procedere alla sua determinazione in via equitativa.(v. sent. n. 6450/2014 citata)
      Ed invero, occorre porre in evidenza che l’utilizzazione di detto criterio supplementare è possibile rispetto al danno derivante dal mancato conseguimento dell’utile economico, inerendo la sua applicazione al solo quantum, laddove la prova dell’an del danno stesso è ricavabile deduttivamente dalla considerazione che, normalmente, la partecipazione alla gara ha come fine ed esito quello del conseguimento dell’ utile dalla sua aggiudicazione.
      Nel danno per il mancato accrescimento del peso imprenditoriale (danno curricolare) e per l’aliunde perceptum, tale criterio supplementare non può essere utilizzato, venendo impedito l’ausilio logico deduttivo esposto dalla natura composita di circostanze la cui effettiva presenza soltanto, cioè quando adeguatamente provate e non genericamente affermate o fondate su presunzioni, afferma l’esistenza stessa del danno. ( v. sent. da ultimo citata n. 6450/2014)
      Diversamente ritenendo non vi è dubbio che illegittimamente, da un lato, la parte verrebbe avvantaggiata dall’elusione dell’onere di provare l’esistenza del danno e, dall’altro, il giudice perverrebbe alla sua quantificazione.
      La domanda di risarcimento per i danni ulteriori rispetto al mancato conseguimento dell’utile economico deve conseguentemente essere respinta.
      Il ricorso deve in conclusione deve essere accolto nella sola misura del 5% della fornitura offerta in gara dalla società ricorrente, quale danno per mancato utile economico.

      Regolarizzazione / esclusione delle offerte – Calcolo di medie nella procedura ed individuazione della soglia di anomalia – Risarcimento del danno da illegittima aggiudicazione (art. 38 d.lgs. n. 163/2006 – art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

      TAR Catania, 02.11.2016 n. 2492

      Come noto, l’art. 38, comma 2 bis del codice dei contratti dispone che ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.
      Il problema dell’individuazione del momento a partire dal quale la media diviene immodificabile è stato risolto nella succitata decisione n. 740 del 22 dicembre 2015 con cui il CGA ha affermato che la disposizione deve essere interpretata nel senso che va limitato il potere dell’amministrazione di agire in autotutela solo dopo che la stazione appaltante ha adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva.
      Si è, in particolare, rilevato che, nonostante il fatto che la norma possa legittimare una diversa interpretazione (maggiormente restrittiva del potere dell’amministrazione di agire in autotutela, escludendo tale possibilità sin dall’atto di ammissione o di esclusione), ragioni di carattere sistematico e logico impongono la soluzione che esclude tale potere solo dopo l’adozione dell’atto di aggiudicazione definitiva, rimanendo possibile prima di tale momento.
      Nella fattispecie in esame, si è verificato che, aggiudicato provvisoriamente l’appalto alla controinteressata il 26 febbraio 2016, la stazione appaltante, in data 20 aprile 2016, ha rigettato la richiesta di riapertura della gara avanzata dalla ricorrente il giorno 12 precedente, disponendo, in data 26 aprile 2016, l’aggiudicazione definitiva.
      In altri termini la stazione appaltante, interpretando non correttamente il comma 2 bis, ha erroneamente ritenuto di non potere intervenire in autotutela a fronte dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto.

      Accertata l’illegittimità degli atti impugnati e preso atto dell’avvenuta aggiudicazione definitiva dell’appalto, nonché della stipula del contratto d’appalto e dell’ultimazione dei lavori, il problema che si pone è quello della tutela che può essere riconosciuta al ricorrente.
      Deve, sotto tale profilo, rilevarsi che, come evidenziato nella succitata decisione del CGA, il principio di immodificabilità della media comporta il divieto per il giudice di procedere alla rideterminazione della soglia di anomalia su richiesta del ricorrente e il potere (se vi è – come nella specie – domanda in tal senso) di disporre il risarcimento del danno.Deve, pertanto, verificarsi se sussistono i presupposti per la configurazione della responsabilità aquiliana costituiti, come noto, da: elemento soggettivo; ingiustizia del danno; nesso causale.
      In merito al primo, va richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale – formatosi sulla scorta della storica sentenza della Corte di giustizia europea, III, 30 settembre 2010 n. C-314/09 – secondo cui la responsabilità per danni conseguenti all’illegittima aggiudicazione di appalti pubblici non richiede la prova della colpa, in quanto viene in considerazione un modello di responsabilità di tipo oggettivo, disancorato dall’elemento soggettivo, coerente con l’esigenza di assicurare l’effettività del rimedio risarcitorio (per tutte Consiglio di Stato, V, 25 febbraio 2016, n. 772).
      Con riferimento al danno ingiusto e al nesso causale (i quali si identificano con la sussistenza dei presupposti per l’aggiudicazione dell’appalto) è sufficiente rilevare che dai conteggi prodotti dalla ricorrente (e non contestati dalle parti) risulta che in caso di esclusione dell’E. s.r.l. l’appalto le sarebbe stato aggiudicato.
      Accertata la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi della responsabilità aquiliana, va adesso quantificato l’importo del risarcimento.
      Sotto tale profilo, va rilevato che la ricorrente ha depositato una relazione tecnica che, tenuto conto del ribasso offerto e delle spese che sarebbero state affrontate in caso di aggiudicazione, ha quantificato l’utile presunto in € 240.437,42.
      Trattasi di una quantificazione che il collegio non ritiene di fare propria considerato che non considera che la ricorrente ha verosimilmente utilizzato i propri dipendenti e i propri mezzi per l’esecuzione di altri lavori.
      Tenuto conto di tale circostanza, si ritiene opportuno, in aderenza all’orientamento della sezione, quantificare in via equitativa il danno nella misura del 5 % dell’offerta economica presentata, a titolo di lucro cessante, e di un ulteriore 1 % a titolo di danno curriculare.
      Sulle somme così liquidate, trattandosi di debito di valore e non di valuta, deve essere calcolata la rivalutazione monetaria dalla data dell’aggiudicazione definitiva a quella della pubblicazione della presente sentenza, oltre interessi legali sul capitale via via rivalutato.

      Aggiudicazione provvisoria – Revoca – Responsabilità della Stazione appaltante da contatto qualificato – Nel caso di criticità e ritardi registrati durante la gara – Sussiste – Quantificazione

      TAR Napoli, 14.09.2016 n. 4300

      Risolte le questioni di tipo impugnatorio, deve ora essere esaminata la domanda risarcitoria che si rivela meritevole di accoglimento nella parte in cui la società ricorrente lamenta una lesione del proprio legittimo affidamento ad una conclusione del procedimento di gara che fosse utile ad assicurarle la qualità di aggiudicatario definitivo e, quindi, di contraente del Comune di Ischia.
      Non è dubitabile, infatti, che la lesione della posizione della ricorrente non trova fondamento giuridico nel provvedimento di ritiro degli atti di gara, momento di sostanziale accertamento da parte della stazione appaltante della ormai oggettiva impossibilità di concludere il procedimento in tempo utile per l’aggiudicazione definitiva e la stipulazione in favore del concorrente a tanto legittimato.
      Il vulnus alla posizione del consorzio stabile Egeco scarl è piuttosto riconducibile alla colpevole condotta assunta dalla stazione appaltante nel corso della gestione del procedimento di gara, alla fine risoltosi in un inutile coinvolgimento della società ricorrente in una vicenda ed in un rapporto pervenuto ad un punto di sostanziale ed irreversibile arresto, senza alcuna possibilità di soluzione, con evidente lesione del legittimo affidamento di chi invece era titolare di una legittima aspettativa rispetto alla stipulazione di un contratto pubblico.
      La condotta colpevole dell’ente resistente va individuata nelle incontestate criticità e ritardi registrati durante la fase di pubblicazione della lex specialis e nel consequenziale slittamento dei termini di partecipazione, nonchè nella confessata lenta celebrazione delle attività di esame delle offerte, dichiaratamente ricondotta a problemi di tipo organizzativo interno. Si è dunque in presenza di un’ipotesi di responsabilità da contatto qualificato, attualmente ricadente nella figura generale di cui all’art. 2043 c.c., specificamente come paradigma di cattiva gestione dei tempi e dell’organizzazione del procedimento.
      Sussiste il nesso di causalità, da individuarsi nella relazione causa effetto tra colpevole mancata conclusione del procedimento e perdita della possibilità di stipulazione del contratto.
      Quanto al danno risarcibile, è opinione del Collegio che, rispetto al modello generale del procedimento amministrativo, nell’ambito di quelli ad evidenza pubblica, sia peculiare e necessario tenere conto, ai fini della concreta individuazione del legittimo affidamento oggetto di lesione, che la posizione dell’aggiudicatario provvisorio sia distinta da quella di chi sia ancora titolare di una posizione di mero concorrente. Non può, invero, non tenersi conto che il divenire della funzione amministrativa nell’ambito del procedimento determini un consolidamento, in senso rafforzativo o di indebolimento, della posizione partecipativa del destinatario dell’azione autoritativa, nel caso del procedimento di gara maggiormente percepibile e giuridicamente rilevante; non a caso, costituisce nuovo approdo anche da parte del legislatore, la differenziazione tra partecipazione al procedimento di gara riferibile alla fase di qualificazione, attualmente considerata autonoma anche dal punto di vista della tutela processuale d’impugnazione, e presenza del concorrente alla fase, successiva, di apprezzamento delle offerte, costituente una stadiazione progressiva l’ingresso nella quale origina una posizione procedimentale di aspettativa più prossima al bene della vita, costituito dall’utilità finale che dal punto di vista del lato interno dell’interesse legittimo è data dal divenire aggiudicatario definitivo.
      Ebbene, per quanto concerne la tutela risarcitoria del legittimo affidamento, proprio la qualificazione in termini di bene patrimoniale di tale condizione soggettiva impone di dare rilievo all’oggettivamente apprezzabile progressivo rafforzamento del convincimento del suo titolare di essere sempre più vicino al conseguimento di un’utilità ragionevolmente spettante.
      Ne discende che, pur imponendo la mancata adozione di un provvedimento di aggiudicazione definitiva l’esclusione dei principi generali propri del risarcimento dei danni da lesione dell’interesse contrattuale negativo, ossia ascrivibili alla mancata stipulazione, essendosi il procedimento di gara arrestatosi prima di tale momento, sarà invece risarcibile, in termini di lucro cessante, proprio il danno da mancato conseguimento dell’aggiudicazione definitiva per fatto colpevole della stazione appaltante; danno che il Collegio stima nella misura del 3% della base d’asta, oltre alla maggiore somma tra interessi e rivalutazione monetaria dal 1° gennaio 2015, data di verificazione del danno, al soddisfo. Nulla spetta invece in termini di danno emergente, essendo state quelle di partecipazione alla gara sostenute dalla società ricorrente spese necessarie per l’acquisizione della posizione di aggiudicatario provvisorio, né quelle per danno curriculare, rimesse invece alla condizione di mancata stipulazione del contratto.

      Come si quantifica il danno da mancata aggiudicazione di un appalto?

      Come si quantifica il danno da mancata aggiudicazione di un appalto? In base al principio generale sancito dall’art. 2697 c.c, ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo, la Società ricorrente deve fornire la prova dell’esistenza del danno, non potendosi invocare il principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non alla allegazione dei fatti costitutivi del proprio diritto, pur potendosi ricorrere alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità (cfr, Cons. Stato, V, 6450/2014).
      Su tali presupposti la giurisprudenza prevalente ha superato l’orientamento secondo il quale il danno debba essere quantificato in maniera automatica nel 10% forfettario del prezzo a base d’asta o dell’offerta al ribasso, sostenendo che tale criterio, ancorché capace di individuare in via indicativa l’utile che l’impresa può trarre dall’esecuzione di un appalto, non può essere oggetto di applicazione automatica e indifferenziata, finendo per rivelarsi, per l’imprenditore, spesso più favorevole dell’impiego del capitale.
      Secondo il più recente orientamento quindi è necessario che l’impresa fornisca la prova della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito in concreto se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, con riferimento all’offerta economica presentata al seggio di gara (cfr., fra le tante, Cons. Stato, III, n. 1839/2015 cit.), tenendo conto di tutte le voci di costo. Deve inoltre essere detratto dall’importo dovuto a titolo risarcitorio quanto dall’impresa percepito grazie allo svolgimento di ulteriori attività lucrative, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l’appalto in contestazione, salva la prova gravante sull’impresa dell’assenza dell’aliunde perceptum vel percepiendum. (da ultimo TAR Venezia, 14.03.2016 n. 279).

       

       

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