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Sentenze

Percentuale di partecipazione al Raggruppamento – Errore materiale – Rettifica – Possibilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Palermo, 12.04.2021 n. 1155

2.1. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella sentenza n. 6 del 2019 – citata nel provvedimento di esclusione – ha chiarito che “una non corrispondenza, in sede di partecipazione alla gara, tra requisito posseduto e quota dei lavori da eseguire si risolve non già in una imprecisione formale ovvero in una sorta di errore materiale, bensì in una violazione sostanziale di regole disciplinanti l’intero sistema dei contratti pubblici (e valevoli oggettivamente per tutti i partecipanti alle gare”.
L’Adunanza Plenaria ha enunciato, in conclusione, il seguente principio di diritto:
“In applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori”.

2.1. Tuttavia, come più volte riconosciuto dalla giurisprudenza, la rettifica di eventuali errori è considerata ammissibile a condizione che si tratti di correzione di errori materiali, necessariamente riconoscibili, in aderenza all’indirizzo espresso dall’art. 56, co. 3, della Direttiva 24/2014/UE e in virtù della previsione di cui all’art. 83, co. 9, del d.lgs. n. 50/2016.
In particolare la “riconoscibilità” dell’errore deve essere valutata ex ante e ciò significa che deve essere palese sia il fatto che l’offerente è incorso in una svista, sia l’effettiva volontà negoziale che lo stesso ha inteso manifestare; ma sempre a condizione che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente.
Inoltre, la correzione non si può sostanziare in operazioni manipolative e di adattamento dell’offerta, risultando altrimenti violati la par condicio, l’affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza, con conseguente necessità di prevenire possibili controversie sull’effettiva volontà dell’offerente (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III , 20/03/2020 , n. 1998 e T.A.R. , Catanzaro , sez. I , 01/10/2019 , n. 1636).

2.2. Alla stregua dei superiori principi il Collegio deve pertanto valutare la sussumibilità, nella categoria dell’errore materiale, della erronea indicazione della percentuale di partecipazione della mandante -Omissis- s.r.l., nella categoria OS21 (10,73% piuttosto che 10,728%); e, inoltre, la sua facile riconoscibilità ex ante.
La ricorrente deduce infatti che l’errore materiale commesso dall’RTI ricorrente sarebbe imputabile all’utilizzo del foglio di calcolo elettronico (Excel) per la redazione del Mod. 1, il quale avrebbe automaticamente arrotondato la percentuale effettivamente voluta del 10,728% (corrispondente ad € 516.000) al decimale superiore, tramutandola nella percentuale del 10,73% (corrispondente invece ad € 516.088,00); e quindi di soli € 88,00 superiore a quello per cui detta mandante era abilitata in base alla qualificazione posseduta (€ 516.000,00) in OS21.

2.3. Ritiene il Collegio che, nel caso in esame, l’errore materiale commesso sia emendabile per le seguenti ragioni:
– l’arrotondamento automatico al decimale superiore apportato dal foglio di calcolo elettronico costituisce un evenienza che per dati di comune esperienza è frequentemente ricorrente;
– l’arrotondamento della percentuale è nel caso in esame marginale, come conseguentemente marginale è lo scostamento di soli 88,00 euro rispetto alla quota di qualificazione posseduta (€ 516.000,00);
– la spiegazione offerta è indubbiamente avvalorata dalla circostanza che nel medesimo errore materiale è incorsa la stessa Stazione Appaltante la quale, nella stesura della legge di gara, con riferimento proprio all’incidenza della categoria OS21 sull’intero importo di gara, ha indicato un’incidenza percentuale del “77,84%”, che costituisce appunto un arrotondamento (verosimilmente operato dal foglio di calcolo elettronico) rispetto alla percentuale di incidenza realmente corretta che è invece pari al “77,83724 %”; non può infatti revocarsi in dubbio che il 77,84% dell’importo complessivo dei lavori a base di gara (pari ad € 6.179.265,59) non corrisponde ad € 4.809.769,99 come indicato nel bando dalla Committenza, bensì ad € 4.809.940,33, con una differenza di € 170,34 perfino maggiore di quella di € 88,00 rimproverata alla ricorrente;
– l’RTI -Omissis- è nel complesso ampiamente qualificato per l’esecuzione delle opere in oggetto e, per quel che qui interessa, per l’intero ammontare delle opere in OS21; non avrebbe avuto dunque alcun interesse a profittare di una errata indicazione delle quote di partecipazione in OS21 e peraltro in misura così marginale (di soli € 88);
– né, infine, la mandante -Omissis- S.r.l. ha mai dichiarato di voler eseguire il 10,73% delle lavorazioni in OS21.

2.4. Per quanto precede, appare dunque illegittima l’esclusione diretta della ricorrente, disposta dalla S.A. senza prima richiedere chiarimenti in merito all’indicazione percentuale contestata.
In considerazione della obiettiva marginalità dello scostamento rilevato e dell’evidenza dell’errore materiale, la Stazione appaltante avrebbe dovuto ammettere un doveroso soccorso istruttorio al fine di consentire all’RTI la regolarizzazione della dichiarazione relativa alle (sole) quote di partecipazione (e non anche di esecuzione) indicate nel Mod.1, ferma ovviamente restando l’invarianza dei soggetti partecipanti al raggruppamento medesimo e differendo unicamente ed impercettibilmente l’organizzazione e la ripartizione delle attività assunte in OS21.

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Raggruppamento – Quote di esecuzione – Soccorso istruttorio – Inammissibilità (art. 48 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 12.01.2021 n. 400

Sul punto vanno confermati i principi espressi da questa Sezione, ed in particolare da Cons. Stato, V, 31 luglio 2019, n. 5427, richiamato dall’originaria ricorrente, in base ai quali:
– la mandataria di un raggruppamento orizzontale (in quel caso sub-raggruppamento orizzontale all’interno di un raggruppamento misto, contraddistinto dalla suddivisione paritaria al 50% delle quote di esecuzione) deve assumere i requisiti in misura superiore alle mandanti;
– in questa ipotesi si è in presenza di carenze non passibili di soccorso istruttorio in quanto non afferenti a profili o irregolarità formali, “bensì alla conformazione strutturale del concorrente, analogamente all’ipotesi considerata dall’Adunanza Plenaria n. 6 del 2019 – e idonee a determinare l’esclusione del raggruppamento a prescindere dal possesso dei requisiti in capo ai suoi singoli componenti”;
– inoltre, non rileva in contrario la circostanza, pure dedotta dalle parti resistenti, che il raggruppamento aggiudicatario sarebbe comunque qualificato anche laddove si seguisse la regola della partecipazione maggioritaria della mandataria al raggruppamento, poiché quest’ultima “non afferisce al possesso in sé dei requisiti, bensì all’individuazione dell’impresa (sub)mandataria come tale, nonché – conseguentemente – all’assunzione da parte di questa dei requisiti in misura maggioritaria ai sensi dell’art. 92, comma 2, d.p.r. n. 207 del 2010”.
L’inesperibilità, in tale contesto, del cd. soccorso istruttorio è stata peraltro ribadita da questa Sezione con la sentenza 12 febbraio 2020 n. 1074, sulla base dell’esigenza di evitare che siano consentite modifiche di carattere sostanziale all’offerta “tale dovendosi ritenere la diversa ripartizione delle quote tra le componenti il raggruppamento”. Deve pertanto ritenersi non consentita la modifica postuma – ovvero successiva a quella inizialmente dichiarata ai sensi dell’art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 – delle quote all’interno del raggruppamento aggiudicatario (…).
Deve pertanto ribadirsi che l’impegno ad eseguire l’appalto sulla base di una determinata ripartizione delle quote di esecuzione tra le imprese facenti parte di un raggruppamento temporaneo deve essere già definito al momento in cui si partecipa alla gara, come previsto dal più volte citato art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, poiché in questo modo le imprese raggruppate (così come quelle consorziate) formalizzano nei loro rapporti e nei confronti dell’amministrazione la misura entro la quale si assumeranno l’esecuzione del contratto e la corrispondente misura dei requisiti di qualificazione di cui devono essere in possesso (ex multis, Cons. Stato, V, 21 giugno 2017, n. 3029). Ne segue che questo impegno non può essere modificato in corso di gara, attraverso il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante. Infatti, in questo modo si consentirebbero eventuali aggiustamenti secondo convenienza in relazione ai requisiti di qualificazione in concreto utilizzabili da ciascuna impresa consorziata, e comunque si consentirebbe di mutare le condizioni economiche e di futura esecuzione del contratto attraverso una differente ripartizione delle relative quote.
In questo senso si è del resto espressa l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, nella sentenza 5 luglio 2012, n. 26, laddove evidenzia che l’obbligo di specificazione delle quote di esecuzione del contratto è espressione di un principio generale che va assolto a pena di esclusione in sede di formulazione dell’offerta, poiché soddisfa l’esigenza, consustanziale alla funzione dei raggruppamenti, che risulti quale sia il ruolo operativo assegnato a ciascuna delle imprese raggruppate e consorziate, allo scopo di evitare che si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione nel bando e consentire la partecipazione di imprese non qualificate.

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Raggruppamento – Modifica interna delle quote di esecuzione (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 27.10.2020 n. 6559

Si deve partire dall’art. 92, comma 2, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, concernente i raggruppamenti orizzontali, poiché nella specie si tratta di una lavorazione, quella prevalente, in cui le due componenti del r.t.i. hanno appunto costituito un sub-raggruppamento orizzontale, e tale comma prevede che “Per i raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, (…), i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un’impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. Nell’ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate.”
Va aggiunto che il seguente comma 4 dell’art. 92 in questione stabilisce che le previsioni ora indicate valgono per i raggruppamenti di tipo orizzontale e che da queste deriva la regola da applicarsi al caso concreto.
Da tale argomento letterale la sentenza 27 marzo 2019, n. 6, dell’Adunanza plenaria ha preso l’occasione per rilevare il seguente duplice contenuto normativo: “in primo luogo, che vi è piena libertà in capo alle imprese partecipanti al raggruppamento di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento medesimo, con il solo limite rappresentato “dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato”;
– in secondo luogo, la possibilità di modifica “interna” delle quote di esecuzione, purché vi sia a tal fine autorizzazione della stazione appaltante “che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.
In base a tale combinato disposto è riconosciuta la piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, co. 2, secondo periodo), sia in via successiva (art. 92, co. 2, quarto periodo, sia pure previa autorizzazione), con l’unico limite che si rinviene nei requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata.
Tutto ciò, secondo l’Adunanza plenaria, deriva dal principio fondamentale che risiede nel fatto secondo cui l’impresa associata partecipa alle gare in base ai limiti e nei limiti dei propri requisiti di qualificazione.
Se, infatti, la quota di esecuzione dei lavori da parte dell’impresa associata, in sede di attribuzione preventiva e/o di definizione successiva, può essere liberamente stabilita nei limiti del possesso dei corrispondenti requisiti di qualificazione, ciò significa a tutta evidenza che è la partecipazione stessa alla gara da parte dell’impresa associata in r.t.i. che può avvenire solo a condizione del possesso di requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione per essa prevista.
Rimangono i confini di sistema dettati dal regolamento, per cui i requisiti di qualificazione devono essere posseduti dalla mandataria in misura percentuale superiore rispetto alle singole mandanti e non devono essere inferiori al 40%, le quote di partecipazione al raggruppamento restano da stabilirsi liberamente ma entro i limiti di qualificazione, le quote di esecuzione possono essere modificate con il consenso della stazione appaltante all’interno dei requisiti di qualificazione: in particolare non può essere esclusa un’offerta per la mancata assunzione da parte della mandataria della quota maggioritaria di esecuzione per un sub-raggruppamento orizzontale, allorché sia mandante sia mandataria, siano dotate dei requisiti di qualificazione per la quota maggioritaria naturalmente rimanendo impregiudicati i limiti dei requisiti di qualificazione prescritti per le mandatarie nei raggruppamenti di tipo orizzontale come quello anzidetto del 40%.

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RTI (Raggruppamento temporaneo di imprese) – Corrispondenza tra quote di qualificazione e di esecuzione – Servizi e forniture – Non è necessaria – Fatturato minimo – Discrezionalità della Stazione appaltante (art. 48 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 02.12.2019 n. 8249

Deve infatti confermarsi il principio (ex multis, Cons. Stato, III, 21 settembre 2017, n. 4403) secondo cui – con l’eccezione del caso di una esplicita e diversa richiesta del bando – è sufficiente che il raggruppamento nel suo complesso possieda il requisito di qualificazione richiesto, mentre a fini dell’esecuzione nella gara, tramite l’istituto dell’avvalimento, la singola azienda partecipante non deve obbligatoriamente possedere quel requisito (e quindi quelle competenze) per poter erogare il servizio, ma può avvalersi delle altre partecipanti al Rti.
A ciò aggiungasi che non può dubitarsi che negli appalti di servizi e forniture “non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara”; rientra pertanto nella discrezionalità della stazione appaltante sia stabilire il fatturato necessario per la qualificazione delle imprese, sia la fissazione delle quote che devono essere possedute dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti (ex multis, Cons. Stato Ad. plen. 28 aprile 2014, n. 27).
Per l’effetto, laddove l’amministrazione ritenga di non dover inserire una clausola di tale tenore, valutando sufficiente limitarsi a prevedere una quota minima di fatturato a prescindere dalla quota di esecuzione della prestazione, non può disporsi l’esclusione di una concorrente per la mancanza di un requisito non previsto dalla lex specialis di gara e neppure stabilito dalla legge mediante eterointegrazione (da ultimo, Cons. Stato, III, 13 settembre 2017, n. 4336).
Anche il precedente di Cons. Stato, III, 21 gennaio 2019, n. 491, richiamato nella sentenza appellata, conferma tali conclusioni, ribadendo che, ove non sia stata espressamente richiesta dalla lex specialis la corrispondenza tra le quote di qualificazione e quelle di esecuzione si verte in una situazione nella quale i requisiti di capacità tecnica sono previsti per l’intero raggruppamento, senza alcuna distinzione in relazione ai componenti, di talché “in mancanza di una specifica previsione contenuta nella lex specialis, e in assenza di una norma imperativa con valenza eterointegrativa”, non può disporsi l’esclusione della concorrente (cfr. anche Cons. Stato, III, 16 novembre 2018, n. 6471).

(Nel caso di specie, come detto, la legge di gara non richiedeva assolutamente la corrispondenza tra le quote di qualificazione e quelle di esecuzione, ma solo prescriveva, per i raggruppamenti, che “la mandataria deve possedere i requisiti in misura maggioritaria”. Deve quindi concludersi che nell’ipotesi – come è quella che viene qui in rilievo – di mancata definizione di una “soglia minima” per i predetti requisiti da parte della stazione appaltante, il servizio oggetto di gara ben poteva essere aggiudicato ed eseguito da operatori economici perfino privi del requisito purché, naturalmente, detto requisito fosse posseduto cumulativamente dal raggruppamento.
In assenza pertanto di una espressa previsione di requisiti minimi in capo ai mandanti, ben poteva a rigore la sola mandataria – come avvenuto nel caso di specie – indicare il possesso della totalità dei requisiti prescritti, dei quali si sarebbe giovato il raggruppamento nel suo insieme)

[rif. art. 48 e art. 83  d.lgs. n. 50/2016] 

Sentenze

1) Capacità economica, referenze bancarie, contenuto richiesto, limiti – 2) RTI, appalto di servizi: sussiste solo l’obbligo di indicare le parti del servizio o della fornitura eseguiti da ciascuna impresa – 3) Requisiti di ordine generale, dichiarazione unica e omnicomprensiva (Artt. 37, 38, 41)

Consiglio di Stato, sez. III, 17.12.2015 n. 5704
(sentenza integrale)

1. Risulta quindi applicabile al caso di specie il costante orientamento della giurisprudenza secondo cui «…l’espressione “idonee referenze bancarie”, ove riportata nei bandi di gara pubblica senza ulteriori precisazioni, deve essere interpretata dagli istituti bancari nel senso, anche lessicalmente corretto, che essi debbano riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso, e non anche fornire elementi sulla effettiva consistenza economica e finanziaria dei concorrenti, trattandosi di elementi che, di fatto, potrebbero non essere da loro conosciuti e che, comunque, anche se fossero disponibili, non potrebbero rendere noto a terzi, stante l’obbligo di riservatezza gravante sugli istituti bancari». (Cons. St, Sez. V, sent. 23/2/2015 n. 858; Cons. St., Sez. V, Sent 27/05/2014 n. 2728; Cons. Stato, sez. V, 23/06/2008, n. 3108 TAR Campania Sez. Salerno Sez. 10/11/2011 n. 1637).
D’altra parte la giurisprudenza (Cons. St., sent. 07/07/2015 n. 3346) ha altresì evidenziato che «nelle gare pubbliche le referenze bancarie chieste dalla stazione appaltante alle imprese partecipanti, con i contenuti fissati dalla lex specialis, hanno una sicura efficacia probatoria dei requisiti economico-finanziari necessari per l’aggiudicazione di contratti pubblici: e ciò in base al fatto notorio che il sistema bancario eroga credito a soggetti affidabili sotto tali profili, per cui è ragionevole che un’Amministrazione aggiudicatrice, nell’esercizio della propria discrezionalità in sede di fissazione della legge di gara, ne richieda la produzione in tale sede» (così Consiglio di Stato, Sez. V, 22 maggio 2012, n. 2959; Consiglio di Stato, sez. V, 27 maggio 2014, n. 2728; Consiglio di Stato, sez. V, 17 luglio 2014, n. 3821; Consiglio di Stato sez. III, 10 dicembre 2014, n. 6078).”

2. Occorre preliminarmente rilevare che la gara in questione è stata indetta con bando del 5/11/2012 e dunque è successiva alla modifica dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/06 nel testo novellato dalla lettera a), del comma 2 bis dell’art. 1 del decreto legge 6 luglio 2012, n. 95, introdotto dalla legge di conversione 7 agosto 2012, n. 135.
L’Adunanza Plenaria n. 7/2014 ha chiarito che:
“a) giusta il tenore letterale della nuova disposizione e la sua finalità di semplificare gli oneri di dichiarazione incombenti sulle imprese raggruppate che operano nel mercato dei contratti pubblici, l’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione sancito dal più volte menzionato comma 13, sia rimasto circoscritto ai soli appalti di lavori;
b) per gli appalti di servizi e forniture continua a trovare applicazione unicamente la norma sancita dal comma 4 dell’art. 37, che impone alle imprese raggruppate il più modesto obbligo di indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse, senza pretendere anche l’obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando, però, che ciascuna impresa deve essere qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella legge di gara”.

3. La giurisprudenza ha costantemente ritenuto che “nella gara pubblica, non può determinarsi l’esclusione dalla gara per l’incompletezza della dichiarazione ex art. 38, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 allorché tale dichiarazione sia stata resa sulla scorta di modelli predisposti dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato sez. III 24 febbraio 2015 n. 925; 23/01/2015 n. 303).
Inoltre, “la previsione ad opera del disciplinare di gara di una clausola prescrivente che nella busta sia inserita a pena di esclusione una dichiarazione cumulativa, ai sensi del d.P.R. n. 445 del 2000, “di insussistenza di tutte le cause di esclusione di cui all’art. 38, d.lg. n. 163 del 2006” in assenza di ulteriori specificazioni, autorizza la presentazione di una dichiarazione unica e omnicomprensiva, da parte del legale rappresentante che sottoscrive la domanda così come predisposta, anche per conto degli altri eventuali legali rappresentati (cfr. T.A.R. Puglia Bari sez. I 03 aprile 2013 n. 467).

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