Percentuale di partecipazione al Raggruppamento – Errore materiale – Rettifica – Possibilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Palermo, 12.04.2021 n. 1155

2.1. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella sentenza n. 6 del 2019 – citata nel provvedimento di esclusione – ha chiarito che “una non corrispondenza, in sede di partecipazione alla gara, tra requisito posseduto e quota dei lavori da eseguire si risolve non già in una imprecisione formale ovvero in una sorta di errore materiale, bensì in una violazione sostanziale di regole disciplinanti l’intero sistema dei contratti pubblici (e valevoli oggettivamente per tutti i partecipanti alle gare”.
L’Adunanza Plenaria ha enunciato, in conclusione, il seguente principio di diritto:
“In applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori”.

2.1. Tuttavia, come più volte riconosciuto dalla giurisprudenza, la rettifica di eventuali errori è considerata ammissibile a condizione che si tratti di correzione di errori materiali, necessariamente riconoscibili, in aderenza all’indirizzo espresso dall’art. 56, co. 3, della Direttiva 24/2014/UE e in virtù della previsione di cui all’art. 83, co. 9, del d.lgs. n. 50/2016.
In particolare la “riconoscibilità” dell’errore deve essere valutata ex ante e ciò significa che deve essere palese sia il fatto che l’offerente è incorso in una svista, sia l’effettiva volontà negoziale che lo stesso ha inteso manifestare; ma sempre a condizione che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente.
Inoltre, la correzione non si può sostanziare in operazioni manipolative e di adattamento dell’offerta, risultando altrimenti violati la par condicio, l’affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza, con conseguente necessità di prevenire possibili controversie sull’effettiva volontà dell’offerente (ex multis, Consiglio di Stato, sez. III , 20/03/2020 , n. 1998 e T.A.R. , Catanzaro , sez. I , 01/10/2019 , n. 1636).

2.2. Alla stregua dei superiori principi il Collegio deve pertanto valutare la sussumibilità, nella categoria dell’errore materiale, della erronea indicazione della percentuale di partecipazione della mandante -Omissis- s.r.l., nella categoria OS21 (10,73% piuttosto che 10,728%); e, inoltre, la sua facile riconoscibilità ex ante.
La ricorrente deduce infatti che l’errore materiale commesso dall’RTI ricorrente sarebbe imputabile all’utilizzo del foglio di calcolo elettronico (Excel) per la redazione del Mod. 1, il quale avrebbe automaticamente arrotondato la percentuale effettivamente voluta del 10,728% (corrispondente ad € 516.000) al decimale superiore, tramutandola nella percentuale del 10,73% (corrispondente invece ad € 516.088,00); e quindi di soli € 88,00 superiore a quello per cui detta mandante era abilitata in base alla qualificazione posseduta (€ 516.000,00) in OS21.

2.3. Ritiene il Collegio che, nel caso in esame, l’errore materiale commesso sia emendabile per le seguenti ragioni:
– l’arrotondamento automatico al decimale superiore apportato dal foglio di calcolo elettronico costituisce un evenienza che per dati di comune esperienza è frequentemente ricorrente;
– l’arrotondamento della percentuale è nel caso in esame marginale, come conseguentemente marginale è lo scostamento di soli 88,00 euro rispetto alla quota di qualificazione posseduta (€ 516.000,00);
– la spiegazione offerta è indubbiamente avvalorata dalla circostanza che nel medesimo errore materiale è incorsa la stessa Stazione Appaltante la quale, nella stesura della legge di gara, con riferimento proprio all’incidenza della categoria OS21 sull’intero importo di gara, ha indicato un’incidenza percentuale del “77,84%”, che costituisce appunto un arrotondamento (verosimilmente operato dal foglio di calcolo elettronico) rispetto alla percentuale di incidenza realmente corretta che è invece pari al “77,83724 %”; non può infatti revocarsi in dubbio che il 77,84% dell’importo complessivo dei lavori a base di gara (pari ad € 6.179.265,59) non corrisponde ad € 4.809.769,99 come indicato nel bando dalla Committenza, bensì ad € 4.809.940,33, con una differenza di € 170,34 perfino maggiore di quella di € 88,00 rimproverata alla ricorrente;
– l’RTI -Omissis- è nel complesso ampiamente qualificato per l’esecuzione delle opere in oggetto e, per quel che qui interessa, per l’intero ammontare delle opere in OS21; non avrebbe avuto dunque alcun interesse a profittare di una errata indicazione delle quote di partecipazione in OS21 e peraltro in misura così marginale (di soli € 88);
– né, infine, la mandante -Omissis- S.r.l. ha mai dichiarato di voler eseguire il 10,73% delle lavorazioni in OS21.

2.4. Per quanto precede, appare dunque illegittima l’esclusione diretta della ricorrente, disposta dalla S.A. senza prima richiedere chiarimenti in merito all’indicazione percentuale contestata.
In considerazione della obiettiva marginalità dello scostamento rilevato e dell’evidenza dell’errore materiale, la Stazione appaltante avrebbe dovuto ammettere un doveroso soccorso istruttorio al fine di consentire all’RTI la regolarizzazione della dichiarazione relativa alle (sole) quote di partecipazione (e non anche di esecuzione) indicate nel Mod.1, ferma ovviamente restando l’invarianza dei soggetti partecipanti al raggruppamento medesimo e differendo unicamente ed impercettibilmente l’organizzazione e la ripartizione delle attività assunte in OS21.