Principio della gerarchia delle fonti ed interpretazione della lex specialis di gara

Consiglio di Stato, sez. V, 13.02.2024 n. 1439

L’art. 7 del capitolato speciale, infatti, non è suscettibile di apportare elementi a sostegno della tesi spesa nel motivo in esame, sia perché esso, nel fare riferimento alle indicazioni da inserire obbligatoriamente nell’offerta tecnica, non può che rimandare al contenuto dell’art. 9 del disciplinare, norma che, pertanto, resta la regola cui fare riferimento per la risoluzione della questione in esame, sia tenuto conto del c.d. “principio della gerarchia delle fonti” delle procedure evidenziali, che, nell’ambito dell’autonomia e della peculiare funzione dei relativi atti indittivi, assegna al bando la fissazione delle regole di gara, al disciplinare l’enucleazione dei dettagli procedimentali, e al capitolato la sola eventuale integrazione delle disposizioni del bando, di regola con particolare riferimento agli aspetti tecnici, anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale (tra tante, Cons. Stato, V, 30 agosto 2022, n. 7573). […]
La tesi di -OMISSIS- è infatti una evidente manipolazione, a carattere integrativo, dell’art. 9 del disciplinare di gara.
Bene ha fatto, pertanto, il Tar ad applicare il costante orientamento giurisprudenziale secondo cui, ai fini dell’interpretazione delle clausole di una lex specialis di gara, vanno applicate le norme in materia di contratti e anzitutto il criterio letterale e quello sistematico, ex artt. 1362 e 1363 Cod. civ., e che esclude che esse possano essere assoggettate a un procedimento ermeneutico in funzione integrativa, diretta a evidenziare in esse pretesi significati impliciti o inespressi, imponendo che la loro interpretazione fondi sul significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione, e che, laddove il dato testuale presenti evidenti ambiguità, debba prescegliersi, in forza del principio di favor partecipationis, il significato più favorevole al concorrente (tra tante, Cons. Stato, V, 29 novembre 2022, n. 10491; 4 ottobre 2022, n. 8481; 2 marzo 2022 n.1486; 6 agosto 2021, n. 5781; 8 aprile 2021, n. 2844; 8 gennaio 2021, n. 298; III, 24 novembre 2020, n. 7345; 15 febbraio 2021, n. 1322; VI, 6 marzo 2018, n. 1447; V, 27 maggio 2014, n. 2709).
Inoltre, è vero che la stessa giurisprudenza ammette che nel bando di gara possa non essere espressamente indicata una clausola di esclusione, essa potendo emergere anche laddove il bando o l’avviso indichino in modo palese e univoco un elemento essenziale di partecipazione, la cui carenza non può che condurre all’esclusione dalla gara.