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ANAC – Annotazione nel casellario informatico – Obbligo di motivazione – Anche se non dovuta o automaticamente escludente – Fattispecie relativa ad omessa indicazione del subappalto (art. 105 , art. 213 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 04 .07. 2019  n. 8744  

Il ricorso va accolto per assorbente fondatezza delle censure di difetto di istruttoria e di motivazione, con le quali la ricorrente ha lamentato la mancata considerazione, da parte dell’Anac, di tutte le circostanze che hanno determinato l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva disposta in suo favore dalla stazione appaltante.
Deve, a tal fine, considerarsi come l’annotazione oggi contestata (…) rientra, come specificato nel provvedimento impugnato, tra quelle non automaticamente escludenti.
In proposito, la Sezione ha recentemente rilevato come l’annotazione nel casellario informatico da parte dell’Anac di notizie ritenute “utili”, deve comunque avvenire “in applicazione dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa”, ciò che presuppone che le vicende oggetto di annotazione siano correttamente riportate (così, da ultimo, su questo sito TAR Lazio, Roma, sez. I, 18 febbraio 2019, n. 2178 e 24 aprile 2018, n. 4577).
Tanto comporta, oltre all’illegittimità di annotazioni inconferenti rispetto alle finalità di tenuta del Casellario [n.d.r. di cui all’art. 213, comma 13, del d. lgs. 50/2016] già ritenuta dal Collegio nelle decisioni sopra richiamate, anche un onere di completezza espositiva in capo all’Autorità, la quale, nei casi in cui in sede istruttoria siano emerse diverse ricostruzioni del medesimo fatto ad opera delle parti interessate, sarà tenuta, quanto meno, a dare conto di tali emergenze in sede di redazione dell’annotazione, salva la possibilità, ove ritenga le memorie difensive non conferenti, di indicare le ragioni della ritenuta irrilevanza, anche con eventuale riferimento all’esistenza (o inesistenza) di un contenzioso giurisdizionale sul punto o, ancora, agli eventuali esiti dello stesso (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. I, 8 marzo 2019, n. 3098).
L’iscrizione disposta a carico della XXX, come visto nell’esposizione in fatto, riguarda l’annullamento di un provvedimento di aggiudicazione definitiva disposto dalla stazione appaltante sul presupposto dell’omessa indicazione, da parte dell’aggiudicataria, dell’intenzione di avvalersi del subappalto [n.d.r. rif. art. 105 d.lgs. n. 50/2016], omissione che la stessa Anac, richiesta di un parere nel corso di procedimento finalizzato all’adozione dell’annullamento, aveva ritenuto rilevante non in sé ma in quanto avvenuta in assenza della preventiva autorizzazione della stazione appaltante.
La detta circostanza, rappresentata dalla ricorrente all’Anac nella fase di interlocuzione endoprocedimentale, unitamente ad una serie di elementi fattuali finalizzati a far emergere la ricorrenza di un errore scusabile nell’interpretazione del bando e la tenuta di una condotta collaborativa dopo l’inizio del procedimento per l’annullamento dell’aggiudicazione, influisce sicuramente sul valore sintomatico dei fatti oggetto di iscrizione e, di conseguenza, sull’ “utilità” della notizia, tanto più che l’annotazione, nel descrivere i fatti, non menziona alcuna ragione per la quale la varie vicende riferite dalla ricorrente siano state ritenute non meritevoli di essere menzionate nel testo dell’iscrizione.
Ne risulta una compromissione dell’impianto motivazionale dell’atto, che non consente di comprendere le ragioni della valutazione compiuta dall’Anac in punto di rilevanza della notizia alla luce delle risultanze istruttorie e dei generali principi di proporzionalità e ragionevolezza.
In proposito va tuttavia considerato come le annotazioni dell’Autorità incidono “comunque in maniera mai “indolore” nella vita dell’impresa, anche nella forma che non prevede l’automatica esclusione o la conseguente interdizione dalle gare pubbliche, perché comunque rilevanti sia sotto il profilo dell’“immagine” sia sotto quello dell’aggravamento della partecipazione a selezioni pubbliche” (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. III, 29 marzo 2013, n. 3233).
Ne discende che in tutti in casi in cui le annotazioni non siano direttamente previste dal legislatore come “atto dovuto” le stesse devono essere adeguatamente motivate, con riferimento alle concrete risultanze istruttorie, in ordine alle ragioni della ritenuta utilità (Tar Lazio, Roma, sez. I, 8 marzo 2019, n. 3098).
In sostanza, la mera valenza di “pubblicità notizia” delle circostanze annotate come “utili” e il fatto che le stesse non impediscano, in via automatica, la partecipazione alle gare, non esonera l’Autorità da una valutazione in ordine all’oggetto dell’iscrizione.
Ne discende che, nei casi in cui, come in quello in esame, l’operatore economico a carico del quale l’iscrizione è destinata a produrre effetti abbia fornito una lettura dei fatti diversa da quella del segnalante, l’Autorità risulta investita di un onere di più completa descrizione delle risultanze istruttorie ovvero, nel caso di ritenuta inconferenza dei fatti rappresentati, di un più diffuso onere motivazionale in ordine alla reputata irrilevanza.
Come, infatti, recentemente affermato dal giudice amministrativo, la valutazione in ordine all’utilità deve essere resa conoscibile in forza di un processo motivazionale che, per quanto sintetico, non può ridursi ad una assertiva affermazione di conferenza della notizia (sulla necessità della motivazione e sulla non configurabilità di notizie “utili” di per sé, cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 6 febbraio 2019, n. 898 e Tar Lazio, Roma, sez. I, 14 giugno 2019, n. 7760).