La disciplina in materia di costi dalla manodopera nel nuovo codice dei contratti pubblici si ricava, oltre che dall’art. 11 del D.Lgs. n. 36 del 2023, in materia di contratto collettivo di settore, dall’art. 41, comma 13 (relativo alla determinazione del costo del lavoro sulla base delle tabelle ministeriali) e comma 14, nonché dagli artt.108, comma 9 e 110, comma 1, del D.Lgs. n. 36 del 2023.
In particolare, per quello che in questa sede interessa, l’art. 41, comma 14, prevede che “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.”.
Ai sensi dell’art. 108, comma 9, “Nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale”.
A sua volta, l’art. 110, comma 1, dispone che “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”. Pertanto anche nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici è ammesso il ribasso sui costi dalla manodopera indicati dalla stazione appaltante nella lex specialis di gara, come già ritenuto, sia pure incidenter tantum dal medesimo Giudice d’Appello in riferimento ad una fattispecie soggetta alla disciplina del codice previgente (Consiglio di Stato, Sez. V, 9 giungo 2023 n. 5665 secondo la quale “P. nel nuovo codice, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1, secondo comma, lett. t) della L. n. 78 del 2022, ha previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso”, è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale, così armonizzando il criterio di delega, con l’art. 41 Cost.”). Sulla base del combinato disposto degli artt. 41, comma 14, 108, comma 9, e 110, comma 1, del D.Lgs. n. 36 del 2023, deve pertanto ritenersi che, per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera, la conseguenza non è l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, oltre comunque al rispetto dei minimi salariali (T.A.R. Basilicata, Potenza, Sez. I, 21 maggio 2024, n. 273; T.A.R. Toscana, Sez. IV, 29 gennaio 2024, n. 120 che ha ritenuto che tale interpretazione del dettato normativo consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera – che costituisce la ratio della previsione dello scorporo dei costi della manodopera, evincibile dal criterio contenuto nella lett. t) dell’art. 1, primo comma, della legge delega (L. n. 78 del 2022) – con la libertà di iniziativa economica e d’impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante negli atti di gara). Solo seguendo tale impostazione si spiega anche l’obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9 del D.Lgs. n. 36 del 2023), previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili; nonché la portata del successivo art. 110, primo comma, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici, in presenza dei quali la stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell’anomalia. In tale ottica è stato affermato che “la non “ribassabilità” dei costi della manodopera, normativamente prevista, non impone implicitamente anche lo scorporo di questi ultimi dalla base d’asta.” (T.A.R. per la Sicilia, Sez. III, 19 dicembre 2023, n. n. 3787).
Da questo punto di vista il D.Lgs. n. 36 del 2023 segue la via tracciata dal D.Lgs. n. 50 del 2016 nell’assicurare una tutela rafforzata degli interessi dei lavoratori, richiedendo ai partecipanti alla gara di indicare, in via separata, nella propria offerta economica, i costi della manodopera e i costi per gli oneri di sicurezza, sanzionando con l’esclusione la violazione di detto obbligo (come evincibile dagli artt. 41, comma 13, e 108, comma 9, del D.Lgs. n. 36 del 2023). Dalla lettura combinata delle disposizioni citate, emerge, infatti, la volontà del legislatore di responsabilizzare gli operatori economici, allo scopo di assicurare che questi ultimi, prima di formulare il proprio “ribasso complessivo”, svolgano una seria valutazione preventiva dei predetti costi. L’art. 108, comma 9, innovando rispetto al codice previgente, sanziona espressamente l’omessa indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera e degli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, con l’esclusione dalla gara, come riconosciuto nella relazione al nuovo codice.
Da ciò si desume la piena continuità del codice del 2023 rispetto a quello del 2016 nella tutela degli interessi dei lavoratori, che nel nuovo codice assume una valenza rafforzata, come desumibile dall’art. 11, comma 3, che, agli operatori economici che applicano un contratto collettivo diverso rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, richiede dichiarazioni di garanzia di equivalenza delle tutele offerte ai propri dipendenti rispetto a quelli indicati, non applicati.
Le precedenti considerazioni risultano pure in linea con i principi giurisprudenziali che regolano la materia ed alla cui stregua “il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzato all’accertamento dell’attendibilità e della serietà della stessa e dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte; la relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (ex multis, Cons. Stato, V, 17 maggio 2018, n. 2953; A.P. n. 36/2012; Sez. V, 14 giugno 2013, n. 3314; id. 1 ottobre 2010, n. 7262; id. 11 marzo 2010 n. 1414; Sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633; Sez. III, 14 febbraio 2012, n. 710) e “non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico” (Consiglio di Stato, sez. v, 27 gennaio 2022, n. 591); “la valutazione con cui l’Amministrazione faccia proprie le ragioni prospettate dall’impresa a giustificazione dell’offerta in sede di verifica dell’anomalia, e consideri pertanto attendibili le spiegazioni fornite, non va corredata da motivazione diffusa ed analitica, ripetitiva delle medesime giustificazioni” (ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, 8.01.2021, n. 295).
Nel caso di specie, l’aggiudicataria si è avvalsa della facoltà riconosciuta dall’art. 11, comma 3, D.Lgs. 36/2023, indicando un CCNL diverso da quello previsto all’art. 3 del Disciplinare di gara e depositando una espressa dichiarazione di equivalenza tra i due contratti (doc. 17 Comune).
Ebbene, a fronte di ciò, ritiene il Collegio che l’ente concedente avrebbe dovuto procedere, in ossequio al disposto dell’art. 11, comma 4, D.lgs. 36/2023 ratione temporis applicabile, alla verifica del contenuto della suddetta dichiarazione, anche con le modalità di cui all’art. 110 del medesimo decreto legislativo, ciò che, tuttavia, non è avvenuto, essendosi l’Amministrazione limitata a recepire supinamente la dichiarazione resa dalla aggiudicataria. E, invero, se, da un lato, mediante l’istituto in esame il legislatore ha inteso riconoscere agli operatori economici una maggiore flessibilità nella propria organizzazione aziendale, quale corollario della libertà di iniziativa economica privata scolpita all’art. 41 Cost. (con la conseguenza che la norma in esame non può essere interpretata in senso eccessivamente restrittivo, in quanto occorre evitare di introdurre freni non necessari alla concorrenza e al principio di massima partecipazione – v. in tal senso T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, ord. 12.03.2024, n. 89), dall’altro tale facoltà deve contemperarsi con la ineludibile tutela dei lavoratori, la quale postula un’attenta disamina da parte della stazione appaltante circa l’equivalenza delle tutele (economiche e normative) riconosciute in forza del diverso CCNL prescelto dall’operatore economico.
Al fine di precisare il contenuto della suddetta valutazione, del resto, il legislatore è recentemente intervenuto mediante l’art. 2, comma 1, lett. d), D.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, che – a far data dal 31.12.2024 – ha così modificato il comma 4 dell’art. 11 D.Lgs. 36/2023: «Nei casi di cui al comma 3, prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest’ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all’articolo 110, in conformità all’allegato I.01.6».
In particolare, l’art. 3 del predetto Allegato introduce una espressa presunzione di equivalenza, l’art. 4 precisa i criteri da tenere in considerazione ai fini della verifica di equivalenza nell’ipotesi in cui l’anzidetta presunzione non possa trovare applicazione (art. 4 Allegato I.01.6 al D.Lgs. 36/2023) e, infine, l’art. 5 (rubricato “Verifica della dichiarazione di equivalenza”) stabilisce che “1. Per consentire alle stazioni appaltanti ed enti concedenti di verificare la congruità dell’offerta ai sensi dell’articolo 110, gli operatori economici trasmettono la dichiarazione di equivalenza di cui all’articolo 11, comma 4, in sede di presentazione dell’offerta. 2. Prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione, la stazione appaltante o l’ente concedente verifica la dichiarazione di equivalenza presentata dall’operatore economico individuato”.
Le disposizioni da ultimo richiamate – ancorché non operanti alla data di svolgimento della procedura evidenziale in esame – confermano (e precisano) quanto già previsto dal previgente art. 11, comma 4, D.Lgs. 36/2023, ossia come la determinazione di affidamento/aggiudicazione debba necessariamente essere preceduta dalla verifica della dichiarazione di equivalenza, la quale assume, pertanto, carattere obbligatorio.
Nella fattispecie di cui è causa tale adempimento risulta, per converso, del tutto omesso, non essendovi traccia, né nei verbali di gara né nella determinazione di affidamento, dell’effettivo espletamento della verifica relativa al contenuto della dichiarazione di equivalenza resa dalla controinteressata.
Pertanto, in disparte la fondatezza della lamentata carenza del requisito dell’equivalenza delle tutele tra il CCNL applicato dalla controinteressata e quello individuato dall’ente concedente (il cui vaglio è precluso a questo Giudice, trattandosi di potere amministrativo non ancora esercitato – v. art. 34, comma 2, c.p.a.), il motivo di ricorso in esame è fondato, nei termini sin qui precisati.
Anche il secondo motivo di ricorso (relativo alla mancata valutazione di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria) risulta poi manifestamente infondato.
Il generale richiamo della previsione di cui all’art. 110 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 operato dalla lex specialis della procedura non importa, infatti, l’obbligatoria ed automatica instaurazione della procedura di verifica della non anomalia dell’offerta.
La previsione di cui all’art. 110, 1° comma del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 prevede, infatti, l’instaurazione del subprocedimento di verifica dell’anomalia solo in presenza di “elementi specifici” che risultino sintomatici del possibile squilibrio economico dell’offerta.
Siamo pertanto in presenza di una struttura non dissimile da quella prevista dall’abrogato art. 97, 6° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che abilitava la stazione appaltante a valutare “la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”, dando così vita ad una sistematica caratterizzata da un’amplissima discrezionalità (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 27 aprile 2020, n. 1510) che risultava insuscettibile di sindacato in sede giurisdizionale, ove non fosse possibile rilevare una qualche “macroscopica irragionevolezza o illogicità” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 27 aprile 2020, n. 1510) suscettibile di sindacato in sede giurisdizionale.
In questa prospettiva (sostanzialmente ribadita, sotto il vigore del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, da T.A.R. Toscana, sez. II, 23 aprile 2024, n. 493), risulta necessario concludere per la mancata individuazione, ad opera della ricorrente, di “elementi specifici” che possano portare a concludere per la manifesta illogicità della decisione implicita della Stazione appaltante di non instaurare il subprocedimento di verifica della non anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria; a questo proposito, risultano, infatti, del tutto insufficienti, sia il riferimento alla sola sproporzione tra il costo del lavoro indicato dalla ricorrente e quello indicato dalla controinteressata (come già rilevato, la dichiarazione resa dalla ricorrente risulta troppo sintetica e mancante di elementi essenziali per poter procedere ad un’effettiva valutazione della sua congruità), sia la dichiarazione sui costi del lavoro depositata in giudizio in data 22 ottobre 2024, che, a ben guardare, si basa tutta sull’assiomatica considerazione che “una sola ora da impiegare per n. 8 distributori automatici non garantisce una corretta e adeguata attività di rifornimento e pulizia dei distributori né adeguata sanificazione con rischio della salute degli utenti che sono minori”, ovvero su una rilevazione del tutto sfornita di un qualche elemento obiettivo e suscettibile di valutazione. In buona sostanza, siamo pertanto in presenza di una personale valutazione della ricorrente dell’insufficienza dei costi del lavoro della controinteressata che non risulta corroborata da quegli “elementi specifici” di possibile anomalia che, in mancanza di una precisa indicazione nel bando (come oggi previsto dall’art. 110, 1° comma d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), costituiscono oggetto di ampia valutazione discrezionale da parte della Stazione appaltante, ai fini dell’eventuale “passaggio” al subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.
Sui rimanenti profili del primo motivo del ricorso introduttivo il Tribunale ritiene innanzitutto che possa essere data continuità, in ragione dell’analogia tra discipline, all’indirizzo giurisprudenziale che, nel vigore del previgente Codice dei Contratti Pubblici, ha interpretato le disposizioni sulle giustificazioni del costo della manodopera nel senso di ritenere legittime le modificazioni ovvero le rimodulazioni di tale costo fornite dall’operatore economico in fase di verifica dell’anomalia dell’offerta.
Invero, nel rispetto dei minimi salariali inderogabili, l’impresa può anche indicare una diversa stima di un costo già esposto in precedenza (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, Sent. 18.09.2024, n. 986). Inoltre è assodato in giurisprudenza che il riferimento alle “economie di scala” costituisce una giustificazione plausibile del ribasso dal costo del lavoro, a condizione che l’impresa interessata fornisca una puntuale dimostrazione dei relativi presupposti (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, sent. 13.06.2024, n. 2024, nonché in senso conforme dello stesso giudice sent. 26.02.2024, n. 1270). Nel caso oggetto del decidere il compendio probatorio versato in atti dalla -OMISSIS- in fase di contraddittorio cartolare ex art. 73 cod. proc. amm. non lascia alcun margine di dubbio sull’esistenza effettiva di una struttura imprenditoriale ben radicata sul territorio, in particolare negli stessi luoghi in cui si trovano i siti dell’ -OMISSIS- da vigilare; e tale da garantire l’uso promiscuo (cioè contemporaneamente in favore di committenti diversi) delle maestranze dell’aggiudicataria. L’acquisita dimostrazione dell’esistenza di tali economie organizzative porta con sé, come corollario, la non doverosità dell’appostazione come costo della manodopera dell’esborso pertinente il personale impiegato occasionalmente ovvero in modo trasversale nell’esecuzione di vari contratti, rientrando, questi particolari costi, che non sono annoverabili tra i “costi diretti”, proprio nell’ambito delle “economie di scala” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 03.11.2020, n. 6786 ed in senso conforme T.A.R. Sardegna, Sez. II, sent. 11.11.2024, n. 794).
La censura non può trovare accoglimento attesa la genericità della doglianza non supportata da adeguati elementi di prova.
Ed invero, “Spetta all’operatore economico che contesta l’aggiudicazione e l’esito del giudizio di anomalia dedurre le cause di insostenibilità dell’offerta, offrendo gli elementi a sostegno di tali deduzioni” (Cons. di St., sez. V, 21/10/2024, n. 8436). In altri termini, “in sede giudiziale, quando la stazione appaltante abbia espresso una valutazione di non anomalia dell’offerta e questa sia stata impugnata dall’operatore economico non aggiudicatario, spetta al ricorrente dimostrare la manifesta erroneità o contraddittorietà della valutazione dell’amministrazione, essendo perciò gravato dell’onere della prova relativa, potendosi dubitare della congruità dell’offerta, anche sotto lo specifico profilo relativo al costo della manodopera, qualora la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce di una valutazione globale e sintetica che è espressione di un apprezzamento tecnico-discrezionale insindacabile, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza non renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta” (T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 10/05/2023, n.746). Conseguentemente “è onere di chi contesti il giudizio dell’Amministrazione fornire, ai sensi dell’art. 64, comma 1, c.p.a., specifici e dettagliati elementi di prova a fondamento delle censure con cui se ne deduce l’erroneità (erroneità che, peraltro, “deve essere evidente e cioè tale da emergere in modo univoco ed al di là del margine di opinabilità insito in valutazioni di carattere tecnico quali quelle sulla sostenibilità economica dell’offerta”; peraltro, «tale onere è validamente assolto quando il ricorrente evidenzi, per un verso, vistose lacune giustificative da parte dell’aggiudicataria e, per altro verso, palesi contraddizioni tra quanto dichiarato in sede procedimentale e quanto risultante da documenti provenienti dalla medesima, e né le une né le altre risultino essere state adeguatamente considerate dalla stazione appaltante, finendo perciò per renderne sindacabile il giudizio di non anomalia, per cattivo esercizio del relativo potere tecnico-discrezionale” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 26/04/2023, n.1017).
Sommario: 1. L’oggetto del procedimento di verifica di anomalia; 2. Le tre fasi del procedimento di verifica di anomalia; 3. La tempistica procedimentale ed il principio del risultato; 4. Le sopravvenienze di cui può tener conto l’offerente; 5. Le sopravvenienze di cui dovrebbe tener conto la Stazione Appaltante; 6. La motivazione; 7. Discrezionalità tecnica e limiti del sindacato giurisdizionale.
Il focus propone una rassegna ragionata delle principali sentenze dei TAR e del Consiglio di Stato (con link alla versione integrale) riguardo il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, ai sensi dell’art. 110 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici(d.lgs. 36/2023). L’analisi della giurisprudenza rappresenta un utile strumento per comprendere oggetto, tempistiche, fasi procedurali e sopravvenienze di cui poter e/o dover tenere conto nel sub-procedimento di verifica.
1. L’oggettodel procedimento di verifica di anomalia
Il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto, la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (Consiglio di Stato, Sez. V, 22.02.2024 n. 1776; TAR Lazio, Roma, Sez. IV Ter, 23.10.2024 n.18398).
L’esito della gara può infatti essere travolto solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economicamente non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto volta al perseguimento dell’interesse pubblico.
La verifica di congruità di un’offerta non può, inoltre, essere effettuata attraverso un giudizio comparativo che coinvolga altre offerte, perché va condotta con esclusivo riguardo agli elementi costitutivi dell’offerta analizzata ed alla capacità dell’impresa – tenuto conto della propria organizzazione aziendale e, se del caso, della comprovata esistenza di particolari condizioni favorevoli esterne – di eseguire le prestazioni contrattuali al prezzo proposto, essendo ben possibile che un ribasso sostenibile per un concorrente non lo sia per un altro, per cui il raffronto fra offerte differenti non è indicativo al fine di dimostrare la congruità di una di esse (Consiglio di Stato, sez. III, 09.10.2018 n. 5798).
La stazione appaltante nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia può chiedere, ai sensi dell’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023, non solo “le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti” ma anche ulteriori spiegazioni riguardanti “l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione”, “le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori” e “l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente”. Anche in base alla verifica di tali aspetti, infatti, può essere verificato se l’offerta presentata è sostenibile, superando il dubbio derivante dal fatto che il rilevante ribasso o comunque l’offerta economica particolarmente vantaggiosa possa derivare da un prodotto, un servizio o un’opera priva delle caratteristiche richieste dalla legge di gara. E ciò anche rispetto a una gara da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso (Consiglio di Stato, sez. V, 13.08.2024 n. 7114).
2. Le tre fasi del procedimento di verifica di anomalia
Il subprocedimento di verifica dell’anomalia, dal punto di vista della strutturazione, può essere articolato in tre fasi logicamente sequenziali.
Innanzitutto, vi è una fase, tipicamente “istruttoria”, costituita dall’acquisizione da parte della stazione appaltante di elementi documentali e fattuali, necessari per comprendere come l’offerta dell’operatore economico sia stata costruita; tale fase implica un dialogo endoprocedimentale tra stazione appaltante ed operatore economico e si articola, nella maggior misura, nell’acquisizione di elementi economici, contabili ed aziendali idonei a dare conto delle ragioni costitutive della proposta formulata in termini di sostenibilità, avuto riguardo ai costi da sostenere, in specie quelli per la manodopera, ed alla specificità dell’oggetto di affidamento.
La fase successiva è quella “valutativa” e rientra nella sfera di autonomia della stazione appaltante, che deve apprezzare se gli elementi acquisiti sono idonei e sufficienti e, in caso negativo, retrocedere riaprendo il dialogo con l’operatore economico.
Infine, vi è il “giudizio” che chiude il subprocedimento di anomalia, in cui la stazione appaltante decide se l’offerta dell’operatore economico soggetta a verifica sia o meno congrua.
Ne discende che eventuali criticità della fase istruttoria di acquisizione degli elementi o un’errata valutazione ben potranno incidere negativamente sulla legittimità del giudizio, dal punto di vista del cattivo uso del potere tecnico discrezionale.
Così, ad esempio, nella sentenza TAR Napoli, 10.06.2024 n. 3633 è stato accolto il ricorso riferito al giudizio di anomalia dell’offerta sulla base del rilievo che, nel caso di specie, il procedimento di verifica di anomalia aveva risentito di una carenza di istruttoria nell’acquisizione d’ufficio di elementi utili a conoscere l’attuale entità di alcuni costi di esercizio, che avrebbe reso necessaria un’idonea ulteriore interlocuzione con l’operatore economico volta ad accertare in modo esaustivo la ragione delle criticità rilevate.
3. La tempistica procedimentale ed il principio del risultato
Per quanto riguarda i tempi, l’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023 disciplina la sequenza del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, prevedendo che, in presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa, le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all’operatore economico le spiegazioni che ritiene necessarie, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni (comma 3). Ricevute le spiegazioni, “la stazione appaltante esclude l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti” (comma 5).
La tempistica procedimentale stabilita dal Legislatore prevede, quindi, che il contraddittorio sia articolato in una sola richiesta istruttoria, con assegnazione di un termine non superiore a quindici giorni per l’inoltro delle giustificazioni.
La procedura è così delineata dallo stesso Legislatore e si basa su un termine acceleratorio, “non superiore” a quindici giorni, che evidenzia la necessità del superamento della prima parvenza di anomalia nel minor tempo possibile (Consiglio di Stato, sez. V, 13.08.2024 n. 7114).
Detto termine, infatti, “deve comunque essere congruo e ragionevole in relazione alla complessità delle spiegazioni richieste e delle altre esigenze che potranno venire in rilievo nel caso specifico” ma “fermo il rispetto del termine massimo previsto dalla legge”. È quindi “necessario seguire il procedimento descritto all’art. 110 e, in particolare, la regola in base alla quale l’esclusione dell’operatore economico potrà avvenire solo ed esclusivamente nel rispetto del contraddittorio procedimentale ivi previsto, in conformità con le previsioni di diritto europeo” (così la Relazione al Codice), senza poter procedere ad alcuna esclusione automatica degli operatori.
L’impostazione accelerata della sequenza procedimentale si inscrive in un contesto di rispetto del principio del risultato, in base al quale le stazioni appaltanti “perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo” (art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023). Lo stesso articolo prevede espressamente che il principio del risultato “costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto” (comma 4).
Ne consegue la legittimità dell’esclusione disposta per mancato riscontro alla richiesta di giustifiche nel termine assegnato, qualora lo stesso sia congruo e di poco inferiore al termine massimo quindici giorni.
Del resto, se si consentisse di produrre, oltre il termine assegnato, la documentazione richiesta con la nota che ha dato avvio alla verifica di anomalia, verrebbe meno la funzione (acceleratoria) del termine “massimo”.
Il rispetto della rigida tempistica procedimentale sopra delineata è stato ritenuto dalla giurisprudenza coerente con il principio di autoresponsabilità che informa le procedure di evidenza pubblica, nelle quali la partecipazione è condizionata a un’istanza del soggetto interessato, portatore di un interesse pretensivo che è affidato alla cura del medesimo, compulsato ad evidenziare le proprie aspirazioni nel modo migliore e aderente alla legge di gara dalle stesse regole della competizione (che fra più aspiranti allo stesso bene della vita premiano il più performante). Pertanto, considerato quanto sopra, l’offerente non può pretendere che la stazione appaltante, che deve assicurare “il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività”, assegni un ulteriore termine per il supplemento istruttorio.
La disciplina in tema di verifica dell’anomalia dell’offerta prescritta dall’art. 110 d.lgs. n. 36 del 2023 si limita a prevedere, quindi, un’unica richiesta di chiarimenti da parte della stazione appaltante. Del resto, già nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, e quindi in mancanza delle specifiche previsioni sopra richiamate contenute nel d.lgs. n. 36 del 2023, si era stabilito che “l’art. 97, comma 5, del D.Lgs. n. 50 del 2016 prevede per la verifica di anomalia dell’offerta una struttura monofasica del procedimento (non più trifasica, cioè articolata in giustificativi, chiarimenti, contraddittorio, come era nel vigore dell’art. 87 del D.Lgs. n. 163 del 2006) e, pur consentendo alla stazione appaltante di fare luogo ad ulteriori approfondimenti istruttori successivi alla presentazione delle “spiegazioni”, non introduce alcun obbligo in tale senso” (Consiglio di Stato, Sez. V, 20.10.2023 n. 9119 e 10.05.2023, n. 4731).
La stazione appaltante non è pertanto tenuta, ricevuti i chiarimenti richiesti, a far precedere l’esclusione da una sorta di preavviso, al fine di dare all’impresa la possibilità di replicare. Il contraddittorio procedimentale, infatti, ha funzione meramente istruttoria – serve alla stazione appaltante ad acquisire ogni elemento utile alla miglior valutazione dei dati contenuti nell’offerta sui quale nutre dei dubbi – non a risolvere in via anticipata un contrasto tra differenti posizioni (cfr. TAR Roma, 30.04.2024 n. 8580).
4. Le sopravvenienze di cui può tener conto l’offerente
Come chiarito dal Consiglio di Stato, le giustificazioni addotte dal concorrente per la comprova della congruità e serietà della propria offerta ben possono fare riferimento a situazioni esistenti al momento in cui si svolge la verifica di anomalia, per cui può certamente tenersi conto di sopravvenienze, sia fattuali che normative, che dimostrino la concreta affidabilità dell’offerta (Consiglio di Stato, sez. V, 22.02.2024 n. 1776).
Secondo, infatti, la giurisprudenza, deve ritenersi consentita la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, rispetto alle giustificazioni già fornite, come pure l’aggiustamento delle singole voci di costo anche in relazione a “sopravvenienze di fatto o normative”, (Consiglio di Stato, sez. V, n. 4400/2019), potendosi sempre valorizzare “economie sopravvenienti, in grado di refluire sull’affidamento del contratto” (Consiglio di Stato, sez. V, n. 1874/2020; n. 3502/2019; n. 4272/2020), sempre che resti ferma l’entità originaria dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità, che presiede la logica della par condicio tra i competitori (Consiglio di Stato, sez. V, 26.06.2019 n. 4400); e purché si accerti in concreto, sulla base di un apprezzamento globale e sintetico, che la proposta economica risulti nel suo complesso affidabile ed attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto (Consiglio di Stato, sez. V, 12.02.2020 n. 1071).
5. Le sopravvenienze di cui dovrebbe tener conto la Stazione Appaltante
Come confermato dalla più recente giurisprudenza (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 12.11.2024 n. 9042; TAR Napoli, 02.10.2024 n. 5171), la verifica di anomalia eseguita dall’amministrazione non può prescindere dall’esame delle voci di costo ragionevolmente attendibili in sede esecutiva, ivi incluse le variazioni retributive ascrivibili all’adozione di un nuovo CCNL, ancorché sopraggiunto alle offerte e diverso da quello tenuto in considerazione dall’amministrazione ai fini del calcolo del costo della manodopera.
Ciò in quanto, secondo un ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale (Consiglio di Stato, sez. VII, 26.06.2024 n. 5659; id., sez. V, 15.01.2024 n. 453), un conto sono la normativa e i dati vigenti e disponibili al momento della formulazione dell’offerta, altra cosa sono le giustificazioni nel procedimento di anomalia: “quest’ultimo tende a prevenire un vulnus di qualità e affidabilità in executivis, e dev’essere condotto in relazione a dati ed elementi, il più possibile concreti e attuali, destinati a caratterizzare l’esecuzione del rapporto: è dunque evidente che in sede di giustificazioni avrebbero dovuto essere considerati i costi del lavoro derivanti dalla nuova tornata di contrattazione collettiva” (Consiglio di Stato, sez. III, 03.05.2022 n. 3460); è pertanto “irrilevante la circostanza che per il calcolo progettuale del costo del lavoro la stazione appaltante abbia fatto riferimento ai parametri di altro precedente CCNL (…) la verifica di congruità si proietta anche sulla fase di esecuzione del contratto, mentre i dati utilizzati per la predisposizione del bando di gara e per il calcolo dell’importo a base di gara hanno il solo scopo di effettuare una stima minima del costo del lavoro del contratto da affidare” (Consiglio di Stato, sez. V, 07.07.2023 n. 6652).
La valutazione dell’amministrazione appaltante non può prescindere, quindi, dal prendere in considerazione anche quei costi che con ragionevole certezza si presenteranno nel corso dell’esecuzione, nell’entità e nella consistenza prevedibile al tempo in cui la verifica di congruità sia effettuata.
Se appare condivisibile la preoccupazione, ispirata alla tutela della concorrenza, che gli operatori economici che prendono parte alla gara possano formulare la propria offerta sulla base di un ragionevole quadro di certezza anche sulla contrattazione collettiva nazionale applicabile, nondimeno l’aggiornamento e l’evoluzione di questa può e deve ritenersi circostanza prevedibile da parte degli operatori economici di un certo settore, che posseggano un minimo di avvedutezza. In sostanza, per il Giudice Amministrativo, il rinnovo del CCNL non dovrebbe essere considerato un evento imprevedibile, ma una normale evenienza di cui l’imprenditore dovrebbe sempre tenere conto nel calcolo della convenienza economica dell’offerta presentata in gara.
Del resto, va ricordato che, accanto alla finalità generale assegnata alla verifica di anomalia, se ne aggiunge un’altra, non meno importante sul piano pubblicistico, e – cioè – l’esigenza di assicurare la effettiva applicazione dei trattamenti normativi ed economici previsti dai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro maggiormente rappresentative (art. 23, comma 16), salva la possibilità per l’offerente di presentare giustificazioni idonee a dare conto dello scostamento rispetto alle tabelle ministeriali sul costo del lavoro (giurisprudenza consolidata: per tutte Consiglio di Stato, sez. III, 09.06.2020 n. 369).
In sostanza, la stipula del nuovo CCNL di settore, sopravvenuta nel corso della procedura di verifica della congruità dell’offerta, per un verso comporta la sua applicazione al personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto e, per altro verso, impone alla stazione appaltante di tenere conto, nel corso del procedimento di verifica della congruità dell’offerta, anche dei nuovi livelli retributivi previsti, in quanto sicuramente applicabili alla futura esecuzione del contratto da affidare; e conseguentemente di verificare se l’offerta economica dell’impresa individuata come possibile aggiudicataria sia in grado di sostenere anche i nuovi costi (tenendo conto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lettera d) e comma 6, ossia che in relazione al mancato rispetto dei minimi retributivi contrattuali non sono ammesse giustificazioni).
Alla luce di tali rilievi, per il Consiglio di Stato, sez. V, 12.11.2024 n. 9042), l’argomento invocato da alcuni, secondo cui la valutazione di congruità è sempre riferita al momento in cui l’offerta è predisposta e presentata in gara, non è condivisibile né in termini generali né, soprattutto, quando si tratti di valutare la tenuta economica dell’offerta, nel tempo dell’esecuzione del contratto, con riguardo al costo del personale impiegato. Il cui aumento, derivante dal periodico rinnovo dei contratti collettivi di lavoro applicabili al settore, non dovrebbe essere considerato un evento imprevedibile ma una normale evenienza di cui l’imprenditore dovrebbe sempre tenere conto nel calcolo della convenienza economica dell’offerta presentata in gara (cfr. TAR Napoli, 08.11.2024 n. 6012 e n. 6064, secondo cui: “Un calcolo attendibile sul costo del lavoro, dunque, non poteva prescindere dalla considerazione di una voce di costo già vigente e che, per tale ragione, non poteva essere misconosciuta da un operatore economico tenuta ad applicarlo”). Ne deriva che non è ravvisabile, sul punto, nemmeno un affidamento incolpevole dell’operatore economico offerente. Né tantomeno è invocabile la regola del tempus regit actum, resa inapplicabile dalle evidenziate finalità attribuite dal sistema alla procedura di verifica della congruità dell’offerta (come già ritenuto da Consiglio di Stato, sez. V, 07.07.2023 n. 6652).
In questi casi, l’accoglimento del motivo di ricorso comporta il parziale rinnovo della procedura di verifica dell’attendibilità dell’offerta da parte della stazione appaltante, la quale dovrà accertare se l’applicazione degli aumenti salariali previsti dal rinnovo del CCNL confermi la sostenibilità dell’offerta sotto il profilo economico-finanziario.
Per quanto riguarda, invece, gli effetti derivanti sulla procedura di affidamento in corso dalla nuova normativa sull’equo compenso, di cui alla l. 21 aprile 2023, n. 49, entrata in vigore il 20 maggio 2023, la giurisprudenza amministrativa (cfr. TAR Reggio Calabria, 25.07.2024 n. 483; TAR Salerno, 16.07.2024 n. 1494), individua proprio il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta quale sede in cui misurare l’incidenza in concreto del ribasso operato sulla componente del “compenso professionale” sulla serietà dell’offerta e, allo stesso tempo, sulle soglie “minime” stabilite dalle pertinenti previsioni ministeriali.
Ed infatti un ribasso eccessivo, tale da erodere in maniera significativa la componente del “compenso professionale”, ove non giustificato da adeguate e convincenti motivazioni, potrebbe certamente essere valutato dalla Stazione Appaltante come indicativo di una scarsa serietà dell’offerta, con ogni conseguente determinazione.
Tale valutazione, sebbene frequentemente condotta nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, mantiene in ogni caso una propria autonoma ratio rispetto a quest’ultima, risultando necessaria anche nell’ipotesi in cui l’offerta non sia considerata anomala (cfr. ex multisTAR Napoli, 24.07.2024 n. 4362).
Prima di concludere, occorre, tuttavia, dar atto che in materia è presente accanto al sopra citato orientamento maggioritario, volto ad applicare nel corso del procedimento di verifica parametri sopravvenuti (ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. VII, n. 5659/2024; sez. V, n. 9042/2024; n. 453/2024; n. 6652/2023; n. 3460/2022), un orientamento minoritario, in base al quale l’anomalia va riscontrata sulla base dello stesso quadro normativo complessivo che ha condotto all’elaborazione del bando da parte dell’amministrazione (Consiglio di Stato, sez. III, n. 4210/2015; n.1487/2014).
Da ultimo, occorre precisare che l’indirizzo giurisprudenziale maggioritario, sopra descritto e secondo cui la stazione appaltante è tenuta a (ri)verificare la sostenibilità dell’offerta individuata come possibile aggiudicataria, riguarda solamente le ipotesi in cui il sopravvenuto incremento del costo della manodopera intervenga prima dell’aggiudicazione.
Nel differente caso, invece, di sopravvenienze post aggiudicazione, il problema si sposta sulla fase esecutiva, quando l’operatore non potrà negare i nuovi adeguamenti previsti dal CCNL ai lavoratori e dovrà evidentemente trovare, insieme con la stazione appaltante, un nuovo equilibrio contrattuale.
Ed infatti, come recentemente chiarito dal Consiglio di Stato, le questioni derivanti dalle sopravvenienze successive all’aggiudicazione ed in tesi tali da rendere non più sostenibile l’offerta, salvo il caso in cui l’Amministrazione ritenga di intervenire in autotutela, devono trovare risoluzione in sede di esecuzione del contratto. In tali casi, spetterà alle parti del contratto individuare le soluzioni più idonee a risolvere le eventuali criticità derivanti in fase esecutiva dalla sopravvenuta sottoscrizione dei nuovi CCNL (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 25.11.2024 n.9468).
6. La motivazione
Il giudizio di non anomalia delle offerte non richiede un onere motivazionale “rinforzato”, essendo piuttosto richiesta una motivazione più approfondita soltanto là dove l’amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni prodotte dall’impresa (che, in tal modo, viene esclusa dalla gara); nella diversa ipotesi di giudizio positivo dell’offerta sospettata di anomalia, spetta piuttosto a colui che contesta il giudizio di congruità dell’offerta l’onere di dimostrarne l’irragionevolezza o l’erroneità (ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. III, 04.01.2024 n. 163).
Al riguardo, di recente, il TAR Roma, 08.11.2024 n. 19774 ha ritenuto utile richiamare la costante giurisprudenza amministrativa in materia di verifica dell’anomalia dell’offerta, secondo cui:
– “il procedimento di verifica dell’anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto: esso mira, infatti, a valutare la complessiva adeguatezza dell’offerta rispetto al fine da raggiungere”;
“il giudizio della stazione appaltante è connotato da ampio margine di apprezzamento discrezionale ed è sindacabile solo in caso di manifesta erroneità o macroscopica irragionevolezza;
l’obbligo di motivazione da parte della stazione appaltante sussiste solo in caso di giudizio negativo, non richiedendosi motivazione analitica in caso di giudizio positivo; in tale eventualità, quando cioè la stazione appaltante abbia concluso favorevolmente il sub-procedimento di anomalia dell’offerta della controinteressata, spetta al concorrente che contesta l’aggiudicazione e il giudizio di anomalia positivo dedurre le cause specifiche dell’insostenibilità ed offrire gli elementi a sostegno di tali deduzioni, dai quali il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico discrezionale dell’amministrazione sia stata, come detto, manifestamente irragionevole o travisata” (cfr, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 18.09.2024 n. 7629, che richiama numerosi precedenti conformi).
Ne deriva che, a fronte di un’articolata contestazione sul giudizio di non anomalia dell’offerta, avanzata in sede giurisdizionale dall’operatore economico che se ne assuma leso, ben rientra nell’esercizio del diritto di difesa della controparte allegare tutti gli elementi, anche di natura squisitamente tecnica, che possono convincere il Giudice in ordine alla correttezza della valutazione di congruità.
Non si tratta, in altri termini, di integrare in sede giurisdizionale la motivazione del giudizio di congruità (operazione che non sarebbe consentita all’amministrazione), ma si tratta, piuttosto, di replicare alle contrarie allegazioni della controparte, necessariamente impingenti nel merito della valutazione di congruità, specialmente laddove, nella sede procedimentale, quegli elementi siano rimasti assorbiti da una (comunque, legittima) valutazione sommaria compiuta dall’amministrazione.
7. Discrezionalità tecnica e limiti del sindacato giurisdizionale
Secondo un orientamento del tutto consolidato della giurisprudenza (cfr. tra le altre, Consiglio di Stato, sez. V, 02.07.2024 n. 5871; sez. V, 26.06.2024 n. 5639), la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce espressione della discrezionalità tecnica, di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge ed è di norma sottratta al sindacato di legittimità del Giudice Amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti.
Il sindacato del Giudice Amministrativo nel valutare la legittimità di valutazioni frutto di discrezionalità tecnica è, però, anche se non sostitutivo, pieno, penetrante, effettivo, nel senso che, dinanzi a una valutazione tecnica complessa, il Giudice può pertanto ripercorrere il ragionamento seguito dall’amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell’iter logico seguito dall’autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato.
Il controllo del Giudice è pieno, ossia tale da garantire piena tutela alle situazioni giuridiche private coinvolte, ma egli non può agire al posto dell’amministrazione, potendo, invece, sicuramente censurare la scelta chiaramente inattendibile, frutto di un procedimento di applicazione della norma tecnica viziato, e annullare il provvedimento basato su di essa.
Lo schema del ragionamento che il Giudice è chiamato a svolgere sulle valutazioni tecniche può essere così descritto:
a) il Giudice può limitarsi al controllo formale ed estrinseco dell’iterlogico seguito nell’attività amministrativa se ciò appare sufficiente per valutare la legittimità del provvedimento impugnato e non emergano spie tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco, delle indagini specialistiche;
b) il sindacato può anche consistere, ove ciò sia necessario ai fini della verifica della legittimità della statuizione gravata, nella verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto al criterio tecnico e al procedimento applicativo;
c) devono ritenersi superati ostacoli di ordine processuale capaci di limitare in modo significativo, in astratto, la latitudine della verifica giudiziaria sulla correttezza delle operazioni e delle procedure in cui si concreta il giudizio tecnico ma questo non toglie che, anche in relazione ad una non eludibile esigenza di separazione della funzione amministrativa rispetto a quella giurisdizionale, il Giudice non possa sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio non contaminato da profili di erroneità e di illogicità formulato dall’organo amministrativo al quale la legge attribuisce la penetrazione del sapere specialistico ai fini della tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto;
d) di conseguenza, se è stata riscontrata una corretta applicazione della regola tecnica al caso di specie, il Giudice deve fermarsi, quando il risultato a cui è giunta l’amministrazione è uno di quelli resi possibili dall’opinabilità della scienza, anche se esso non è quello che l’organo giudicante avrebbe privilegiato.
Recentemente anche il TAR Roma, 30.09.2024 n. 16958, ha richiamato il condivisibile orientamento giurisprudenziale, secondo cui «Nelle gare pubbliche, la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata ad esaminare l’affidabilità, la serietà e la reale capacità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte. Tale valutazione da parte della stazione appaltante è complessiva e sintetica, rappresentando un tipico potere tecnico-discrezionale attribuito alla pubblica amministrazione e pertanto non soggetto a revisione giurisdizionale, a meno che non emerga una palese irragionevolezza o un evidente errore che renda chiara l’inaffidabilità complessiva dell’offerta. Di regola, il giudice amministrativo non può condurre una valutazione autonoma della congruità dell’offerta o delle singole voci al suo interno, poiché ciò equivarrebbe a un’inammissibile interferenza nell’ambito di competenza della pubblica amministrazione. Il giudice può solamente esaminare il processo decisionale sotto gli aspetti della logica, della ragionevolezza e dell’appropriatezza dell’istruttoria» (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 16.08.2024 n. 7143).
In definitiva, il sindacato del Giudice nel valutare la legittimità di valutazioni frutto di discrezionalità tecnica, è pieno, penetrante, effettivo, ma non sostitutivo. Dinanzi a una valutazione tecnica complessa il Giudice può pertanto ripercorrere il ragionamento seguito dall’amministrazione al fine di verificare in modo puntuale, anche in riferimento alla regola tecnica adottata, la ragionevolezza, la logicità, la coerenza dell’iter logico seguito dall’autorità, senza però potervi sostituire un sistema valutativo differente da lui stesso individuato.
Del resto, un calcolo attendibile sul costo del lavoro non poteva prescindere dal rinnovo del CCNL del personale delle cooperative di settore avvenuto il 26 gennaio 2024, poi recepito dalle tabelle ministeriali emanate prima del termine di presentazione delle offerte. Trattasi di una voce di costo già vigente al momento della verifica di anomalia, che avrebbe necessitato di una valutazione puntuale da parte dell’aggiudicataria, al fine di dimostrare la congruità della propria offerta in considerazione della specifica organizzazione aziendale.
In tal senso, il Collegio ritiene di dover dare continuità ai principi espressi dal Consiglio di Stato, i quali – seppur riferiti al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ratione temporis vigente – conservano tuttora attualità, posto che il nuovo codice dei contratti pubblici non ha innovato nella sostanza il subprocedimento di verifica di anomalia dell’offerta.
Ebbene, il controllo della sostenibilità economica dell’offerta aggiudicataria ha sicuramente lo scopo di stabilire se l’offerta è attendibile sotto il profilo economico e affidabile in vista della futura esecuzione delle prestazioni contrattuali.
Tuttavia, “accanto a questa finalità generale, nella specifica ipotesi di verifica imposta dall’art. 95, comma 10, secondo periodo, se ne aggiunge un’altra, ossia l’esigenza di assicurare la piena applicazione non solo dei «trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge» (applicazione garantita dall’art. 97, comma 6, che li sottrae anche alle giustificazioni o spiegazioni dell’offerente) ma anche la effettiva applicazione dei trattamenti normativi ed economici previsti dai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro maggiormente rappresentative (art. 23, comma 16), salva la possibilità – qui consentita all’offerente – di presentare giustificazioni idonee a dare conto dello scostamento rispetto alle tabelle ministeriali sul costo del lavoro (giurisprudenza consolidata: per tutte Cons. Stato, sez. III, 9 giugno 2020, n. 369) Nel caso in esame le due finalità convergono e si specificano nel senso che la stipula del nuovo CCNL di settore, sopravvenuta nel corso della procedura di verifica della congruità dell’offerta, per un verso comporta la sua applicazione al personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto; per altro verso, impone alla stazione appaltante di tenere conto dei nuovi livelli retributivi previsti, in quanto sicuramente applicabili alla futura esecuzione del contratto da affidare, e conseguentemente di verificare se l’offerta economica dell’impresa individuata come possibile aggiudicataria sia in grado di sostenere anche i nuovi costi” (Cons. Stato, Sez. V, 7 luglio 2023, n. 6652, richiamata da ultimo da T.A.R. Campania, Napoli, n. 6012/2024, cit.).
In conclusione, a fronte del rinnovo del CCNL di riferimento, le scarne giustificazioni rese da OMISSIS sul costo del lavoro – calibrate su livelli retributivi non più aggiornati – non permettono di stabilire se l’importo offerto rispetti, anche alla luce dell’organizzazione aziendale dalla stessa predisposta, i nuovi trattamenti salariali minimi inderogabili.
A tal proposito giova richiamare la distinzione tra oneri della sicurezza esterni ed interni, tracciata dall’art. 21, comma 3, del D.Lgs. 81/2008 (Testo unico in materia di tutela della salute e della sicurezza sui luoghi di lavoro), secondo cui l’individuazione delle misure da adottare per eliminare ovvero ridurre al minimo “i rischi da interferenze” – i.e. gli oneri esterni – compete alla Stazione appaltante, restando invece esclusi i “rischi specifici propri dell’attività delle imprese appaltatrici”. I costi della sicurezza derivanti da rischi da interferenze sono determinati dall’Amministrazione e indicati nel bando (art. 21, comma 5, del D.Lgs. 81/2008), mentre gli oneri della sicurezza interni sono quantificati dall’operatore e indicati nell’offerta economica unitamente ai costi della manodopera (art. 108, comma 9, del D.Lgs. 36/2023), al fine di consentire alla Stazione appaltante la verifica di congruità (art. 110, commi 1 e 5, lett. c). Giova richiamare i principi affermati dalla giurisprudenza che si è formata sul codice previgente, secondo cui tale tipologia di oneri costituisce un elemento essenziale che, a fronte della chiarezza della documentazione di gara, non è suscettibile di soccorso istruttorio (CGUE, IX, 2 maggio 2019, C-309/18; Cons. Stato, Ad. Plen., n 7/2020, n. 8/2020; sez. V, n. 8735/2022; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, n. 2298/2024; n. 1227/2021) e che varia da un’impresa ad un’altra, essendo influenzata dalla singola organizzazione produttiva e dal tipo di offerta formulata (Cons. Stato, sez. V, n. 177/2018; n. 4365/2022; n. 6306/2020).
Si tratta quindi di una valutazione che l’operatore economico deve effettuare preventivamente e in funzione della presentazione della specifica offerta economica, essendo costi che variano in ragione delle caratteristiche dell’appalto.
Quanto al sesto motivo, inerenti mancanza di motivazione sulla valutazione di congruità della stazione appaltante sul ccnl applicato dall’aggiudicataria, si deve rilevare che l’art. 18 del disciplinare di gara in applicazione dei criteri stabiliti dell’art. 110 del d. lgs. 36 del 2023 per giungere a concludere sull’anormalità di un’offerta economica, ha stabilito tra l’altro, oltre alla valutazione dell’importo complessivo per gli oneri della sicurezza, l’incidenza negativa dell’indicazione di un importo complessivo della manodopera uguale o inferiore al 5% della manodopera complessivamente indicata a base di gara per servizi. Ora, per consolidata giurisprudenza, una valutazione di anomalia che si conclude favorevolmente per l’aggiudicatario non necessita di quelle caratteristiche di motivazione che devono sussistere nel caso opposto, ovverosia in costanza della dichiarazione di un’offerta anormalmente bassa.
Il ricorso è fondato e, per l’effetto, deve essere accolto.
La questione sopposta all’esame del Collegio riguarda il procedimento di verifica della congruità dell’offerta, i limiti del giudizio sulla modificabilità dell’offerta ed in particolare la circostanza se le giustificazioni che sono state date dal raggruppamento controinteressato -OMISSIS- debbano essere intese come una vera e propria modifica dell’offerta, inammissibile in sede di verifica della sua congruità, ovvero possano essere intese quale mero chiarimento ammesso, dall’art. 101, comma 3, d. lgs. n. 36/2023.
Come osservato dal consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi in subiecta materia, durante il contraddittorio sulla verifica dell’anomalia dell’offerta, è possibile apportare modifiche alle giustificazioni relative all’offerta economica, inclusi aggiustamenti e compensazioni tra voci di costo, purché l’offerta rimanga affidabile per l’aggiudicazione e l’esecuzione del contratto. Queste modifiche, di tutta evidenza, non devono portare a un’offerta completamente diversa da quella presentata inizialmente (cfr. Consiglio di Stato, sezione V, n. 8356 del 15 settembre 2023; Cons. Stato, sez. III, 31 maggio 2022, n. 4406; Consiglio di Stato, sez. V, 1° febbraio 2022, n. 706).
Inoltre, la giurisprudenza ha evidenziato le peculiarità del principio generale del contraddittorio che consente al concorrente di modificare le giustificazioni dell’anomalia; ciò a condizione che l’entità dell’offerta economica rimanga invariata, rispettando così la regola di immodificabilità dell’offerta stessa. Questo principio si basa sul fatto che l’immodificabilità dell’offerta economica riguarda principalmente le dichiarazioni negoziali di volontà e non le giustificazioni economiche dell’offerta, che possono essere modificate. In altre parole, un concorrente può apportare modifiche alle spiegazioni relative alla composizione delle voci di costo dell’offerta, ma l’importo complessivo dell’offerta non può essere alterato (v. Consiglio di Stato, sez. V, 15 dicembre 2021, n. 8358).
In definitiva, il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta nei contratti pubblici mira a valutare la sua attendibilità e affidabilità complessiva per garantire l’esecuzione corretta dell’appalto, senza concentrarsi su errori specifici nell’offerta economica.
In argomento va richiamato, l’articolo 101, comma 3, d. lgs. n. 36/23, che stabilisce quanto segue “la stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato” e “i chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”.
La disposizione in esame distingue quindi, nettamente, quelli che sono i chiarimenti sul contenuto dell’offerta, che devono ritenersi consentiti, da quelli che invece debbono ritenersi inammissibili e che riguardano la modifica dell’offerta. In sostanza, quando emerge un’anomalia dell’offerta, il concorrente aggiudicatario ha la possibilità di giustificare la propria offerta e, a certe condizioni, può rimodulare le voci di costo. Occorre, in particolare, che: – il prezzo complessivo dell’offerta rimanga invariato; – il concorrente deve fornire giustificazioni adeguate che dimostrino come la nuova ripartizione delle voci di costo mantenga la sostenibilità economica dell’offerta (ciò che può avvenire attraverso l’uso di risorse più efficienti o altre strategie di ottimizzazione dei costi); – non intervenga una modifica sostanziale dell’offerta e non siano introdotti elementi nuovi rispetto a quelli proposti nella fase di gara.
In merito alla sostenibilità economica dell’offerta la giurisprudenza ha precisato che “Al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerato anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico. Ne discende che, solo un utile pari a zero o l’offerta in perdita rendono ex se inattendibile l’offerta” (T.A.R. Puglia-Bari, sez. II, 6/6/2024, n. 709). E’ stato rilevato, inoltre, che “anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicatario e aver portato a termine un appalto pubblico (Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2023, n. 4559; nello stesso senso Cons. Stato, Sez. IV, 16 gennaio 2023, n. 500; TAR Lombardia, Sez. IV, 30 ottobre 2020, n. 2044)” (T.A.R. Lazio-Roma, sez. II, 22/04/2024, n.7892). Questo T.A.R. ha precisato la portata del c.d. “utile necessario” affermando che “Gli appalti pubblici devono essere affidati ad un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese: infatti, se è vero che un profitto esiguo non denota di per sé l’inaffidabilità dell’offerta, è altrettanto vero che l’utile non può ridursi ad una cifra meramente simbolica” (T.A.R. per la Liguria, I, 18 luglio 2023, n. 722).
Ne consegue che l’anomalia dell’offerta non consegue alla semplice esiguità del profitto, ma deriva dal fatto che l’utile sia così basso da esse qualificabile come “meramente simbolico”, talché, nel caso in esame, la previsione di un margine di euro 27.848 non è certamente qualificabile in tali termini.
Ed invero, il Collegio non condivide le statuizioni della sentenza appellata secondo cui: “il ricorrente non ha allegato l’Analisi dei prezzi né altra documentazione equipollente, sebbene richiesta dal RUP anche in ragione della rilevante entità del ribasso proposto (43,74 %). …
La SA ha correttamente richiesto la presentazione dell’Analisi dei prezzi ma il ricorrente, come si evince dall’esame delle “Giustifiche” e della “Relazione giustificativa del prezzo”, non ha presentato alcun documento avente le caratteristiche di quanto richiesto dalla SA, avendo allegato solamente alcuni elaborati privi di dati, valori e importi dai quali evincere il costo preventivato dal ricorrente per la manodopera, i materiali, i noleggi, le spese generali e l’utile d’impresa, con conseguente assenza di alcuna idonea giustificazione dell’anomalia contestata.
Neppure può considerarsi sostitutivo dell’Analisi dei prezzi la presentazione di alcune “lettere d’intenti” le quali contengono la mera dichiarazione (senza impegno vincolante) che un asserito fornitore dei materiali applicherà una determinata percentuale di sconto rispetto alle tariffe indicate negli elenchi prezzi inerenti la procedura in oggetto ma, anche in questo caso, senza indicazione delle voci che determinano il ribasso del prezzo offerto. …”… “L’invocato art. 110, comma 2, del D.lgs. n. 36/2023, a differenza del Codice del 2006, per esigenze di celerità delle procedure di affidamento, ha concentrato le interlocuzioni con l’offerente nella fase della richiesta di giustificazioni e della presentazione delle stesse nel termine perentorio non superiore a 15 giorni, non prevedendo interlocuzioni ulteriori”.
Ed invero, il Collegio ritiene di aderire al consolidato orientamento giurisprudenziale, consolidatosi in vigenza del d.lgs. 50 del 2016 ma tuttora applicabile, stante la rilevata continuità di disciplina, sia interna (cfr. art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023) che eurounitaria (cfr. art. 69 della direttiva n. 2014/24/UE), per il quale l’amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l’offerente, atteso che: “nel giudizio di anomalia delle offerte, è sempre considerato centrale il rispetto del principio del contraddittorio, imponendo alla stazione appaltante, prima di procedere all’esclusione dell’offerta, la attenta valutazione e ponderazione delle giustificazioni presentate dall’impresa “sospettata” di aver presentato un’offerta anormalmente bassa, atteso che l’esclusione automatica o, comunque, non attentamente ponderata di tale offerta rischia di pregiudicare i principi comunitari a tutela della concorrenza e della libertà di impresa” (cfr. Cons. Stato, V, 25 marzo 2019, n. 1969).
Ed invero, come di recente ribadito da questo Consiglio: “In tema di verifica dell’anomalia dell’offerta, se è vero che l’articolo 97, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 ha previsto per la verifica di anomalia dell’offerta una struttura “monofasica” del procedimento e non più trifasica, cioè articolata in giustificativi, chiarimenti, contraddittorio – com’era, invece, nel regime disegnato dal previgente articolo 87 del d.lgs. n. 163 del 2006 – e dunque non vi è un vincolo assoluto di piena corrispondenza tra giustificazioni richieste e ragioni di anomalia dell’offerta, non si può tuttavia approdare all’estremo opposto in cui l’esternazione delle ragioni dell’anomalia dell’offerta avvenga in definitiva solo col provvedimento di esclusione, amputando ogni forma di confronto sui profili ritenuti critici, in spregio dei canoni di collaborazione e buona fede che devono informare i rapporti tra stazione appaltante e imprese partecipanti alla gara …” (Cons. Stato, III, 19 febbraio 2024, n. 1591). Tale orientamento risulta, peraltro, confermato dalla stessa Relazione di questo Consiglio sullo schema definitivo del d.lgs. n. 36 del 2023, secondo cui: “qualunque sia il criterio scelto dalla stazione appaltante è comunque necessario seguire il procedimento descritto all’art. 110 e, in particolare, la regola in base alla quale l’esclusione dell’operatore economico potrà avvenire solo ed esclusivamente nel rispetto del contraddittorio procedimentale ivi previsto, in conformità con le previsioni di diritto europeo”. Né i principi di autoresponsabilità, efficienza, risultato e par condicio, o la normativa in tema di procedure finanziate attraverso il PNRR, o l’esigenza di “massima celerità della conclusione delle singole fasi della procedura”, possono giustificare la totale pretermissione di ogni confronto preventivo finalizzato a formare il giudizio della stazione appaltante nell’esercizio della discrezionalità tecnica che connatura la valutazione di anomalia dell’offerta. Anzi, proprio in omaggio ai principi del buon andamento, del risultato e dell’economicità non è ammissibile che la migliore offerta espressa dal mercato venga esclusa in ragione di rilievi che non hanno formato oggetto di adeguata istruttoria.
Ai sensi dell’art. 41, comma 14, del d.lgs. 36 del 2023 “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.
Tale norma, ad avviso del Collegio, deve essere interpretata in maniera coerente con:
(i) l’articolo 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023, che prescrive al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera, oltre agli oneri di sicurezza aziendali;
(ii) l’art. 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, ai sensi del quale “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”.
Se ne deduce che i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dall’ultimo periodo del comma 14 dell’art. 41 citato, secondo cui: “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.
Se, infatti, il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta (T.A.R. Toscana, sez. IV, 29.01.2024, n. 124).
Una diversa lettura del quadro normativo di riferimento, visto nel suo insieme, determinerebbe un’eccessiva compressione della libertà d’impresa, in quanto l’operatore economico, operando un ribasso, potrebbe dimostrare che quest’ultimo sia correlato a soluzioni innovative e più efficienti, oppure, soprattutto in ipotesi di appalto di servizi, come quello per cui è causa, alla sua appartenenza ad un comparto, per il quale viene applicato un CCNL diverso da quello assunto come riferimento dalla stazione appaltante. Tale eventualità, da ammettersi anche in quanto coerente con il principio di libera iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost., può concretizzarsi a condizione che questo “indiretto” ribasso dei costi della manodopera risulti coerente con una “più efficiente organizzazione aziendale” che l’operatore dovrà dimostrare in sede di verifica dell’anomalia, doverosamente promossa dalla stazione appaltante (Consiglio di Stato sez. V, 09/06/2023, n. 5665; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 8/02/2024, n. 119; T.A.R. Sicilia, Palermo sez. II, 19/12/2023, n. 3779; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 07/11/2023, n. 6128). Ove si ritenesse, invero, che sussista un divieto indiscriminato di ribasso dei costi relativi alla manodopera, il risultato ultimo sarebbe quello di attribuire alla stazione appaltante il potere di standardizzare tali costi verso l’alto, mediante la sostanziale imposizione del CCNL dalla stessa individuato. […] Da ciò discende che, alla luce di quanto previsto dal comma 14 dell’art. 41 del d.lgs. n. 36 del 2023, l’offerta dell’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera non è esclusa dalla gara, ma è assoggetta alla verifica dell’anomalia, nella cui sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale oltre il rispetto dei minimi salariali.
Passando ora al merito del ricorso, per quanto riguarda la possibilità di ribasso del costo della manodopera, si rammenta che ai sensi dell’art. 41, comma 14, del D. Lgs. 36/2023 “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”. Secondo l’interpretazione preferibile della disposizione, aderente alla littera legis, nella nuova disciplina gli oneri della manodopera quantificati dalla stazione appaltante non sono direttamente ribassabili, come accadeva nel sistema previgente, in quanto vanno scorporati dalla base d’asta da assoggettare a ribasso. Pertanto, ai fini dell’aggiudicazione rileva esclusivamente la percentuale di ribasso riferita all’importo dei lavori o dei servizi da appaltare, al netto dei costi del lavoro e della sicurezza (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 8 febbraio 2024, nn. 119-120; T.A.R. Campania, Salerno, 11 gennaio 2024, n. 147). Tuttavia, come esplicitato nell’ultimo periodo dell’art. 41, comma 14, qualora l’operatore economico disponga di un’organizzazione aziendale particolarmente efficiente, che gli consenta di abbattere i costi della manodopera, questi ultimi possono essere diminuiti in via indiretta e riflessa, ossia offrendo un più elevato ribasso sull’importo dei lavori o dei servizi oggetto della commessa. Detto altrimenti, la formulazione del ribasso è consentita esclusivamente sul valore dell’appalto al netto della manodopera stimata dalla stazione appaltante (e al netto degli oneri di sicurezza), ma il concorrente ha la facoltà di ridurre indirettamente i costi del lavoro aumentando la percentuale di sconto praticata sulla componente direttamente ribassabile. Naturalmente, i minori costi della manodopera che l’operatore ritiene di sopportare in concreto vanno giustificati mediante la dimostrazione della propria efficienza aziendale.
Il richiamato comma 13 del citato articolo prevede inoltre che “il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali”. Rileva poi nel caso di specie l’art. 110, comma 5, del D Lgs. 36/2023 che afferma che “La stazione appaltante esclude l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3, oppure se l’offerta è anormalmente bassa in quanto: (…)
d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 41, comma 13”.
Tenuto conto di quanto precede, con riferimento alla censura secondo cui “i costi della manodopera non erano soggetti al ribasso da parte dell’operatore economico”, si osserva che l’art. 3 del disciplinare di gara richiama anche il comma 14 dell’art. 41 del D.Lgs. 36/2023, che prevede, come sopra detto, che “Resta ferma la possibilità per l’offerente di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale” e quindi ammette il ribasso. Infatti, secondo la consolidata giurisprudenza, nelle gare pubbliche, non sono consentite deroghe sul costo del lavoro, con esclusivo riguardo ai minimi salariali inderogabili (T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 18 maggio 2021, n.1249; Consiglio di Stato, sez. V, 13 settembre 2024, n.7570), che non è contestato nel caso di specie. Questa opzione appare più aderente al disposto di cui all’art. 110, comma 5 D. Lgs. n. 36/2023: ammettendo la possibilità che le stazioni appaltanti stabiliscano, attraverso apposite clausole convenzionali, il divieto di ribasso tout court sulla manodopera, si ribalterebbe il sistema previsto nel Codice dei contratti pubblici, che da un lato intende assicurare il principio di libera concorrenza, e, al contempo, il rispetto dei minimi salariali, in una logica di ponderato equilibrio fra libertà d’impresa e tutela delle maestranze.
Si aggiunge inoltre che il successivo art. 17 del disciplinare di gara riconosce “la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale” e prevede che “In caso di ribasso della manodopera l’operatore dovrà caricare a sistema la documentazione giustificativa dimostrando la più efficiente organizzazione aziendale attraverso l’esposizione di dati e informazioni dettagliate che saranno oggetto di valutazione in sede di verifica dell’anomalia”.
La censura sul ribasso del costo della manodopera è quindi priva di fondamento, dal momento che l’art. 41, comma 14 del nuovo codice dei contratti pubblici e il disciplinare di gara riconoscono all’operatore economico, ricorrendone le condizioni, tale possibilità.
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