Sanzione interdittiva ANAC – Efficacia scaduta – Obbligo dichiarazione in sede di gara – Non sussiste (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 06.07.2020 n. 4314

9. Pacifica l’assenza di previsioni nel bando di gara, con riguardo alla prima categoria di norme deve darsi atto che tali sanzioni impediscono la partecipazione alle procedure di affidamento, ai sensi della sopra citata lett. f-ter), “fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico”. La proposizione normativa è intesa dalla giurisprudenza di questa Sezione in senso condizionale “ovvero “a condizione che perduri l’iscrizione”; con il significato che se il periodo di iscrizione è concluso, il fatto che in precedenza l’operatore sia stato iscritto non è causa di esclusione dalla procedura” (Cons. Stato, V, 3 settembre 2018, n. 5142; § 2.2.3).
10. Se dunque nel caso di specie la sanzione interdittiva aveva cessato di essere efficace non è possibile ipotizzarne l’ultrattività attraverso un supposto obbligo dichiarativo, avente carattere strumentale rispetto alle valutazioni di competenza della stazione appaltante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del codice dei contratti pubblici, con surrettizia protrazione dell’effetto impeditivo connesso alla durata dell’iscrizione nel casellario informatico dell’ANAC stabilito dalla sopra citata lett. f-ter) della medesima disposizione. Nemmeno le linee-guida dell’Autorità di vigilanza in materia, ai sensi dell’art. 80, comma 13, d.lgs. n. 50 del 2016, ovvero le sopra citate linee-guida n. 6 del 2016, fanno riferimento al caso di sanzioni interdittive scadute come fatto valutabile dalle stazioni appaltanti ai fini del giudizio di affidabilità professionale degli operatori economici spettante all’amministrazione.
11. La sentenza ha dunque ravvisato un’omissione dichiarativa ai sensi della disposizione da ultimo richiamata benché mancasse l’«elemento normativo della fattispecie», dato dal carattere doveroso dell’informazione omessa, tale definito da questa Sezione nell’ordinanza di deferimento all’Adunanza plenaria delle questioni sulle due norme in esame nel presente giudizio (ordinanza del 9 aprile 2020, n. 2332; § 17). Nell’ordinanza ora richiamata si è tra l’altro sottolineato «il problema di conferire determinatezza e concretezza» a tale elemento normativo, «per individuare con precisione le condizioni per considerare giuridicamente dovuta l’informazione».
12. Nondimeno deve darsi atto che è consolidato presso la giurisprudenza il convincimento secondo cui l’art. 80, comma 5, lett. c) [ora lett. c-bis)], è una norma di chiusura in grado di comprendere tutti i fatti anche non predeterminabili ex ante, ma in concreto comunque incidenti in modo negativo sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico, donde il carattere esemplificativo delle ipotesi previste nelle linee-guida (al riguardo si rinvia al parere reso dalla commissione speciale di questo Consiglio di Stato appositamente costituita sull’ultimo aggiornamento alle più volte richiamate linee-guida (parere del 13 novembre 2018, n. 2616; § 7.1; cfr. inoltre: Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850, 12 marzo 2020, n. 1774, 12 aprile 2019, n. 2407, 12 febbraio 2020, n. 1071; VI, 4 giugno 2019, n. 3755).
13. Sennonché, quand’anche non si possa esigere che i fatti potenzialmente incidenti siano predeterminati nella normativa di gara – soluzione che realizzerebbe da un lato in massimo grado i principi trasparenza e proporzionalità valevoli per le procedure di affidamento di contratti pubblici ex art. 30 del codice di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, ma dall’altro irrigidirebbe eccessivamente le valutazioni spettanti all’amministrazione – in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi palesemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico, di cui quest’ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono predicabili esclusioni dalla gara “a sorpresa” a carico dello stesso.
14. In ogni caso nell’omissione dichiarativa accertata in sede giurisdizionale non può essere insito alcun automatismo escludente, con sostituzione del potere di valutazione sull’integrità ed affidabilità invece spettante all’amministrazione. Vanno sul punto ancora una volta richiamate le condivisibili considerazioni contenute nell’ordinanza di deferimento all’Adunanza plenaria del 9 aprile 2020, n. 2332, secondo cui l’omissione dichiarativa dovrebbe essere «insuscettibil(e) (a differenza della falsità e della manipolazione fuorviante, di per sé dimostrative di pregiudiziale inaffidabilità) di legittimare l’automatica esclusione dalla gara», ma postula sempre un «apprezzamento di rilevanza della stazione appaltante, a fini della formulazione di prognosi in concreto sfavorevole sull’affidabilità del concorrente» (§ 23 della pronuncia ora citata). Nello stesso senso può inoltre essere richiamata la già menzionata sentenza di questa Sezione del 3 settembre 2018, n. 5142, secondo cui «l’omessa dichiarazione di informazioni rilevanti – accertata all’esito dell’odierno giudizio – costituisce “grave errore professionale” che conduce all’espulsione del concorrente solo se la stazione appaltante – e non altri – lo reputi idoneo a compromettere l’affidabilità e l’integrità dell’operatore» (§ 8.1).
15. Tutto ciò precisato, a conclusione di quanto finora considerato va affermato, in linea con quanto in precedenza esposto, che nessun obbligo dichiarativo rispetto a sanzioni interdittive ANAC la cui efficacia è cessata al momento della partecipazione alla gara è previsto: innanzitutto dalla legge, che anzi circoscrive la sua portata escludente «fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico» (lett. f-ter), e dalle linee-guida ANAC in materia; inoltre dal bando e dagli altri documenti della gara oggetto del presente giudizio. A ciò va aggiunto che anche una volta proposto il ricorso la stazione appaltante non ha valutato – come pure avrebbe potuto – quale fatto incidente in modo negativo sull’integrità ed affidabilità dell’ausiliario del raggruppamento temporaneo aggiudicatario, -Omissis-, la sanzione interdittiva inflittagli dall’ANAC, ma scaduta al momento della partecipazione alla gara.