Subappalto – Subappaltatore privo dei requisiti – Sostituzione in corso di gara – Ammissibilità – Esclusione non è automatica – Anche in caso di subappalto necessario (art. 80 , art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 04.06.2020 n. 3504

Va premesso che non è in contestazione, nel presente giudizio, l’ammissibilità, dopo l’entrata in vigore del [art. 105] d.lgs. n. 50 del 2016, dell’istituto dell’appalto c.d. necessario o qualificatorio, la cui disciplina, nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, è stata ricostruita dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato con la sentenza 2 novembre 2015, n. 9.
La validità del ricorso all’istituto del subappalto c.d. necessario o qualificatorio anche nella vigenza dell’attuale codice dei contratti pubblici, ed anche nel settore dei servizi, è stata peraltro affermata in diverse pronunce del giudice amministrativo e nel caso di specie va presupposta, in quanto espressamente prevista dalle su riportate disposizioni della legge di gara, non fatte oggetto di impugnazione.
[…]
5.1. Così chiarite le regole della gara, va confermato il dato di fatto che uno dei subappaltatori indicati nella terna a fini qualificatori da alcune delle imprese aggiudicatarie, ha perso, non l’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali bensì la classe della categoria necessaria per l’esecuzione delle prestazioni accessorie, prima dell’adozione da parte della stazione appaltante del provvedimento di aggiudicazione, pur avendo il possesso di tale requisito di idoneità alla data di presentazione delle offerte e pur avendolo mantenuto per tutto il corso della procedura di gara, certamente fino alla verifica di congruità del 20 agosto 2018 (come da visura camerale prodotta da A.), nonché fino all’approvazione delle graduatorie dei lotti da parte della commissione giudicatrice.

5.2. La questione oggetto della presente decisione è, allora, esattamente quella posta col ricorso, in primo grado e in appello, vale a dire se sia consentita la sostituzione di uno dei subappaltatori della terna, indicato dall’impresa concorrente al fine di procurarsi per suo tramite il requisito dell’idoneità professionale per le prestazioni oggetto del subappalto (subappalto c.d. necessario o qualificatorio), qualora il subappaltatore abbia perso in corso di gara tale requisito di partecipazione, previsto a pena di esclusione.
5.2.1. Orbene, gli artt. 80, comma 5, lett. c) e 105, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016 regolano la fattispecie, sia pure in riferimento alle cause di esclusione di cui all’art. 80, prevedendo che:
– nel caso di indicazione della terna dei subappaltatori ai sensi dell’art. 105, comma 6 (disposizione la cui efficacia è stata sospesa fino al 31 dicembre 2020, ai sensi dell’art. 1, comma 18, del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55), quando emerga in corso di gara un motivo di esclusione ai sensi dell’art. 80 riferibile ad uno dei subappaltatori indicati, la stazione appaltante deve escludere dalla procedura d’appalto l’operatore economico che abbia indicato il subappaltatore;
– invece, nella fase esecutiva dell’appalto, la sanzione prevista nella stessa eventualità è quella della necessaria sostituzione del subappaltatore da parte dell’”affidatario”.
In conformità alla lettera delle due disposizioni ed ai principi generali in tema di procedure di affidamento, va disattesa l’interpretazione sostenuta dalla stazione appaltante, secondo cui l’art. 105, comma 12, sarebbe applicabile in via diretta anche prima della stipulazione del contratto, addirittura prima del provvedimento di aggiudicazione, una volta che sia stata formata e comunicata alla stazione appaltante la graduatoria che individua l’operatore economico aggiudicatario.
Sebbene, infatti, si possa convenire con A. nell’interpretazione secondo cui l’art. 32 dell’attuale codice dei contratti pubblici, a differenza di quanto accadeva col d.lgs. n. 163 del 2006, non distingue più tra aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva e colloca quest’ultima a ridosso della proposta di aggiudicazione (comma 5), prima quindi della verifica del possesso dei requisiti, che ne costituisce solo condizione di efficacia (comma 7), è da ritenersi che nel caso in cui non vi sia stato alcun formale provvedimento di aggiudicazione da parte della stazione appaltante -nel caso di specie, nessun provvedimento prima di quello adottato il 23 ottobre 2018- la proposta di aggiudicazione non consenta affatto di ritenere chiusa la fase pubblicistica di scelta del contraente né di applicare l’art. 105, comma 12. Infatti, manca ancora l’affidatario dell’appalto, in capo al quale soltanto insorgono le obbligazioni di indicazione del subappaltatore esecutore entro venti giorni dalla data di inizio dell’esecuzione, nonché di deposito del contratto di subappalto e di trasmissione alla stazione appaltante della restante documentazione di cui all’art. 105, comma 7. In conclusione, l’art. 105, comma 12, è norma applicabile alla fase esecutiva, non anche alla fase della procedura di gara.
5.2.2. La disciplina del codice dei contratti pubblici fin qui esposta va tuttavia interpretata -per come opposto dalla difesa di A. con le memorie conclusive- alla luce della recente decisione della Corte di Giustizia, 30 gennaio 2020 in causa C-395/18.
Proprio con riferimento al recepimento degli artt. 57 e 71 della direttiva 24/2014/UE attuato nel nostro ordinamento con gli artt. 80, comma 5, e 105, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, il T.a.r. per il Lazio, con ordinanza 29 maggio 2018, n. 6010, ha posto alla Corte UE i seguenti quesiti interpretativi:
“c1) se la normativa interna sia compatibile con quella eurounitaria nella parte in cui si prevede l’esclusione di un concorrente per una violazione commessa non da lui ma da altro soggetto, ossia dal subappaltatore indicato in sede di gara;
c2) se la normativa interna sia compatibile con quella eurounitaria nella parte in cui si prevede, nel corso della procedura di aggiudicazione, la sola “esclusione” e non anche la semplice “sostituzione” del subappaltatore che non sia in regola con i suddetti obblighi;
c3) in via subordinata, se una esclusione automatica di questo tipo risulti in ogni caso conforme rispetto al principio di proporzionalità di derivazione comunitaria.”.
La Corte di Giustizia, disattese le prime due ipotesi di violazione del dettato eurounitario, ha ritenuto la normativa interna non conforme a quest’ultimo, quanto al principio di proporzionalità, ed ha perciò dichiarato che “L’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, non osta ad una normativa nazionale, in virtù della quale l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di detto operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata. Per contro, tale disposizione, letta in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 6, della medesima direttiva, nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione.”.
Risulta così confermato dalla Corte di Giustizia quanto già prospettato nel parere di questo Consiglio di Stato, 3 novembre 2016, n. 2286 (…), nel quale, in riferimento proprio all’art. 105, comma 12, si è affermato che “Tale previsione costituisce trasposizione dei pertinenti articoli delle direttive, secondo cui ogni qualvolta le stazioni appaltanti sono tenute, in base alle leggi nazionali, a verificare le cause di esclusione anche nei confronti dei subappaltatori, esse chiedono agli operatori economici di sostituire i subappaltatori che risultano privi dei requisiti generali. Le direttive sembrano dunque consentire la possibilità di sostituire i subappaltatori privi dei requisiti anche quando i loro nomi vanno indicati in gara.
Sicché, le disposizioni dell’art. 80, c. 1 e c. 5, che sembrano invece prevedere la esclusione del concorrente per difetto dei requisiti del subappaltatore, senza possibilità di sostituirlo, potrebbero anche prestarsi a dubbi di compatibilità comunitaria.
Sembrerebbe peraltro possibile darne una interpretazione comunitariamente orientata, ritenendo quanto meno che, quando è fornita una terna di possibili subappaltatori, è sufficiente ad evitare l’esclusione del concorrente che almeno uno dei subappaltatori abbia i requisiti e sia qualificato per eseguire la prestazione da subappaltare, ovvero che il concorrente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni.”.
Siffatta interpretazione “comunitariamente orientata” è oggi imposta dalla sopravvenuta decisione della Corte di Giustizia, secondo cui non è consentita l’esclusione automatica dell’impresa concorrente che abbia indicato un subappaltatore per il quale siano emerse in corso di gara cause di esclusione, essendo rimessa alla stazione appaltante la valutazione circa la sostituzione del subappaltatore.
5.2.3. Sebbene si tratti di conclusione riferita ai motivi di esclusione di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 essa va estesa analogicamente all’ipotesi in cui il subappaltatore indicato sia risultato privo dei requisiti di qualificazione prescritti in relazione alla prestazione da subappaltare. Tale ipotesi è infatti oggettivamente meno grave della ricorrenza di una causa di esclusione ed, ai fini della possibilità della sostituzione del subappaltatore, è a maggior ragione equiparabile a quest’ultima, come dimostrato dalla previsione dell’art. 71, comma 6, della direttiva 2014/24/UE che individua la sostituzione del subappaltatore come rimedio praticabile in caso di sussistenza sia di motivi obbligatori di esclusione sia di motivi non obbligatori di esclusione; d’altronde detta equiparazione è riconosciuta già dal citato parere n. 2286/2016 di questo Consiglio di Stato, con cui si è ritenuta possibile la sostituzione del subappaltatore, anche quando indicato in gara, se sia risultato privo dei requisiti oppure della qualificazione per eseguire la prestazione da subappaltare.

5.3. L’appellante sostiene che tale sostituzione non sarebbe comunque possibile nel caso in cui si tratti di subappalto c.d. necessario o qualificatorio, sia in base a principi generali perché a tale tipologia di subappalto non sarebbe applicabile la disciplina in materia di subappalto che valorizza il ruolo tipico dell’istituto nella fase esecutiva del contratto; sia specificamente in base alle disposizioni della legge della gara de qua, perché il disciplinare prevedeva espressamente l’esclusione del concorrente, privo dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, che avesse dichiarato di voler subappaltare per intero le prestazioni accessorie ad un subappaltatore indicato nell’offerta, ma risultato a sua volta privo dello stesso requisito di idoneità professionale per tali prestazioni.
Nessuno dei due indicati profili di censura merita favorevole apprezzamento.

5.3.1. Il primo è smentito dalla ricostruzione dell’istituto del subappalto c.d. necessario o qualificatorio effettuata dalla citata decisione dell’Adunanza plenaria n. 9/2015, secondo cui, anche quando consentito per supplire la carente qualificazione del concorrente rispetto alle opere da subappaltare, il subappalto continua ad essere “un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell’appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talché il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev’essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice […]”.
Si tratta di affermazione che pienamente si condivide e che non trova smentita nelle norme sul subappalto introdotte dall’art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016, in particolare in quella del sesto comma, che ha reso obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta per gli appalti ivi considerati. Infatti, in disparte la sospensione dell’efficacia di tale comma fino al 31 dicembre 2020 (di cui si è detto e che non trova applicazione nell’appalto de quo), la disposizione si limita ad imporre, ai fini della validità del subappalto, oltre alle condizioni di cui al quarto comma dello stesso art. 105, l’indicazione appunto della terna dei subappaltatori in sede di offerta. Poiché tale indicazione non era richiesta invece dall’art. 118, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, norma sulla quale si è pronunciata l’Adunanza Plenaria, la citata sentenza ha perso di attualità -fatta salva peraltro la sospensione dell’art. 105, comma 6, disposta, come detto, dalla normativa sopravvenuta- soltanto nella parte in cui ha affermato che “l’indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto a un’impresa provvista delle relative qualificazioni (nella fattispecie che viene comunemente, e, per certi versi, impropriamente definita come “subappalto necessario”)”.
Tuttavia, non è certo vero il contrario: l’obbligatoria (per legge o per disciplinare, come nel caso di specie) indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta e l’indicazione nell’offerta dei servizi che si intendono subappaltare ad uno dei tre subappaltatori indicati, non trasforma il subappalto c.d. necessario o qualificatorio in un istituto diverso dal subappalto c.d. facoltativo, fino a determinare una sorta di confusione tra avvalimento e subappalto, trattandosi all’evidenza di due istituti che presentano presupposti, finalità e regolazioni diverse (cfr., in tale senso, anche Cons. Stato, Ad. Plen. n. 9/2015 cit.).
A differenza di quanto accade con l’avvalimento, il rapporto con l’impresa subappaltatrice, anche nel caso di subappalto c.d. necessario o qualificatorio, non è attratto nella fase della gara, ma (continua a) rileva(re) nella fase dell’esecuzione dell’appalto, per come dimostrato dalle previsioni dell’art. 105, comma 7 (in tema di obbligazioni che, come già detto, sorgono per l’affidatario solo dopo la stipulazione del contratto) e comma 8 (in tema di responsabilità esclusiva dell’affidatario nei confronti della stazione appaltante), oltre che dei comma successivi dello stesso art. 105, tutti attinenti alla fase esecutiva, e tutti applicabili ad ogni tipologia di subappalto.
Ne consegue che l’interpretazione “comunitariamente orientata” degli artt. 80, comma 5, lett. c) e 105, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, quale risulta a maggior ragione dopo la sentenza della Corte di Giustizia, 30 gennaio 2020 in causa C-395/2018, comporta che, quando è indicata una terna di subappaltatori in sede di offerta, l’esclusione del concorrente che abbia indicato un subappaltatore privo dei requisiti o della qualificazione per eseguire la prestazione da subappaltare non è automatica, anche qualora si tratti di subappalto c.d. necessario o qualificatorio, al quale cioè abbia fatto ricorso il concorrente sprovvisto di qualificazione impegnandosi a subappaltare l’esecuzione delle relative prestazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione. Pertanto, è rimesso alla stazione appaltante consentire la sostituzione del subappaltatore, a maggior ragione quando gli altri subappaltatori indicati nella terna abbiano requisiti e qualificazione.
5.3.2. Occorre tuttavia verificare se, come sostiene l’appellante, tale possibilità fosse esclusa dalla legge di gara, laddove al punto 9 del disciplinare prevedeva espressamente che “…i subappaltatori devono essere in possesso dei requisiti di cui al predetto punto 7, in relazione alle prestazioni oggetto di subappalto e dichiarate in sede di gara. Il mancato possesso dei predetti requisiti in capo ad uno dei subappaltatori indicati nella terna comporta l’esclusione del concorrente dalla gara, solo se trattasi di ricorso al subappalto c.d. necessario/qualificatorio. Negli altri casi non costituisce motivo di esclusione, ma comporta, per il concorrente, il divieto di subappalto”.
La lettura che ne ha dato il giudice di primo grado è corretta e va confermata, perché, tra più interpretazioni compatibili col dato letterale, viene preferita quella che interpreta la previsione del disciplinare di gara in modo più conforme possibile alla disciplina del subappalto risultante dal dettato euro-unitario, ed in specie dagli artt. 57 e 71 della direttiva 2014/24/UE, come interpretati dalla Corte di Giustizia.
Essa va infatti intesa nel senso che l’esclusione del concorrente dalla gara avrebbe dovuto essere disposta dalla stazione appaltante soltanto nel caso in cui uno dei subappaltatori indicati non avesse avuto i requisiti ab initio, cioè sin dal momento della sua indicazione in sede di offerta; poiché già così intesa la disposizione è di dubbia legittimità (ove se ne tragga il corollario dell’automatismo di tale esclusione), essa non può certo essere interpretata nel senso di estendere la sanzione dell’esclusione (automatica) al caso in cui il subappaltatore abbia perso tale requisito in corso di gara, come accaduto alla P..
Ben si può ritenere pertanto –così come ha ritenuto il primo giudice- per un verso, che in tale eventualità, la legge di gara rendesse possibile alla stazione appaltante di consentire all’operatore economico come L., avente il requisito in proprio, di eseguire direttamente le prestazioni accessorie e, per altro verso, agli altri concorrenti aggiudicatari di sostituire P. con un’altra subappaltatrice della terna da essi indicata (sulla cui idoneità professionale la ricorrente non ha mosso contestazione alcuna).