SIOS – Opere scorporabili e super specialistiche – Subappalto necessario – Ammissibilità (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Salerno, 08.09.2020 n. 1099

11.5 – A mente del più volte richiamato art. 12 del d.l. n. 47 del 2014, convertito con legge n. 80 del 2014: “1. Si considerano strutture, impianti e opere speciali ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, le opere corrispondenti alle categorie individuate nell’allegato A del medesimo decreto con l’acronimo OG o OS di seguito elencate: OG 11, OS 2-A, OS 2-B, OS 4, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 21, OS 25, OS 30.
2. In tema di affidamento di contratti pubblici di lavori, si applicano altresì le seguenti disposizioni:
a) l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente puo’, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non e’ in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;
b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonche’ le categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale”.
11.6 – Dalla lettura del citato articolo emerge la sussistenza di una distinzione, in termini di modalità di partecipazione alla gara e di esecuzione dei relativi lavori, fra opere specializzate (disciplinate dal comma 2, lettera a) e opere “superspecialistiche” (disciplinate dal comma 2, lettera b). Ed infatti, nelle prime, il concorrente qualificato nella categoria prevalente in una classifica corrispondente all’importo totale dei lavori, in caso di aggiudicazione, potrà eseguire lavorazioni anche relative alle categorie scorporabili, ancorché privo delle relative qualificazioni. Le seconde (tra le quali rientra la categoria OG 11, inclusa nell’allegato A del decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207) possono invece essere eseguite direttamente dall’aggiudicatario solo se dotato della relativa qualificazione e vengono pertanto anche definite “a qualificazione obbligatoria”.
11.6.1 – Non coglie tuttavia nel segno l’argomentazione dell’interveniente che pretenderebbe di trarre da tale distinzione il corollario della non subappaltabilità delle opere della seconda tipologia, che sarebbero solo scorporabili in caso di ATI verticale. In realtà entrambe le tipologie di lavorazioni sono subappaltabili, con la – significativa – differenza per cui, nel primo caso, potendo il concorrente eseguirle anche se privo delle relative qualificazioni “il ricorso al subappalto, ai fini dell’affidamento delle lavorazioni scorporabili come di quelle riconducibili alla categoria prevalente, riveste carattere meramente eventuale e facoltativo, rispondendo a scelte discrezionali, organizzative ed economiche, dell’impresa concorrente” (Consiglio di Stato, sez. III, Ordinanza 10 giugno 2020, n. 3702); viceversa “nel caso in cui le categorie indicate come scorporabili rientrino in determinate tipologie di opere “specialistiche”, per le quali la normativa di riferimento richiede la c.d. “qualificazione obbligatoria”… Dette opere, …, non possono essere eseguite direttamente dall’aggiudicatario se privo della relativa qualificazione e, quindi, devono essere necessariamente subappaltate ad un soggetto ad esse abilitato (cfr. art. 12, comma 2, lett. b), D.L. n. 47/2014, convertito con legge n. 80/2014)” (cit. Consiglio di Stato, sez. III, Ordinanza 10 giugno 2020, n. 3702).
11.6.2 – Nella fattispecie da ultimo tratteggiata – in cui il concorrente risulta privo dei requisiti di esecuzione relativi ad una categoria c.d. scorporabile a qualificazione obbligatoria – il subappalto assume la configurazione del cd. subappalto “necessario” o “qualificante”. Tale istituto, previsto dall’art. 118 del decreto legislativo n. 163 del 2006, non risulta espressamente regolato dal decreto legislativo n. 50 del 2016 e tuttavia permane, secondo la giurisprudenza, compatibile con l’attuale quadro normativo (v. Consiglio di Stato, sez. V, n. 5745 del 2019; sez. V, n. 2330 del 2020)
11.7 – Non può pertanto dubitarsi della possibilità per il concorrente singolo di ricorrere a tale tipologia di subappalto, anche alla luce dei principi sanciti dalla giurisprudenza comunitaria secondo cui “La direttiva 2014/24/Ue osta a una normativa nazionale che limita — a pena di automatica esclusione dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto anche nel caso in cui l’ente aggiudicatore sia in grado di verificare le identità dei subappaltatori interessati e ove ritenga, in seguito a verifica, che siffatto divieto non sia necessario al fine di contrastare la criminalità organizzata nell’ambito dell’appalto in questione — al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi” (Corte giustizia UE sez. V, 26/09/2019, n. 63). D’altro canto la stessa lex specialis, pur prevedendo (cfr. par. 7.2 del disciplinare) che il concorrente deve essere in possesso di “certificazione SOA … che documenti il possesso di qualificazione per la categoria OG1, classifica III bis; OG11, classifica II”, all’art. 9 precisava che “la categoria SIOS OG11 può essere subappaltata entro il limite del 30% dell’importo delle opere, ai sensi dell’art. 105, c. 5, del Codice”.
11.8 – Si pone semmai il diverso problema (che non rileva nella presente controversia) di stabilire – data per assunta l’ammissibilità del subappalto necessario – se sia configurabile il subappalto necessario frazionato, ovvero se sia possibile frazionare i requisiti di partecipazione tra più imprese in presenza di qualificazione obbligatoria per opere scorporabili e specialistiche, allorché il soggetto partecipante sia in possesso della sola qualificazione per la categoria “prevalente” (ma non anche per quella “scorporabile”) e debba dunque ricorrere al subappalto “necessario” (cfr. la summenzionata ordinanza Consiglio di Stato, sez. III, 10 giugno 2020, n. 3702, che ha proposto rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’UE; nella fattispecie oggetto di esame del Consiglio di Stato a tale istituto si era fatto ricorso attraverso l’indicazione di altri tre soggetti (subappaltatori) in possesso della stessa categoria e muniti di classe inferiore, cumulando gli importi per i quali le più imprese subappaltatrici risultavano qualificate).
12. – Destituita di fondamento è anche l’ulteriore deduzione dell’amministrazione resistente e dell’interveniente, secondo la quale, anche ove fosse ammissibile per il concorrente singolo qualificarsi al 70% e subappaltare il restante 30%, ai fini della qualificazione non potrebbe utilizzarsi l’aumento del 20% ex art 61, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010, atteso che la ratio del beneficio dell’implementazione del 20% sugli importi della qualifica SOA sarebbe finalizzato a consentire al concorrente (interamente qualificato) di fronteggiare l’eventuale affidamento futuro di maggiori lavori nei limiti previsti dal codice degli appalti, onde evitare alla P.A. l’esperimento di una nuova procedura di gara nell’ambito della economicità del procedimento amministrativo. Nel caso di specie l’aggiudicatario, avendo utilizzato l’incremento in sede di qualificazione, non sarebbe in grado di coprire (in caso di variante in aumento del 20% dell’importo dei lavori appartenenti alla categoria OG11) la quota del 70% necessaria per poter subappaltare.
12.1 – A mente dell’art. 61, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010: “La qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la disposizione non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito minimo di cui all’articolo 92, comma 2”.
12.2. Lo stesso dato testuale, che contiene un esplicito riferimento alla partecipazione alla gara, rende palese che gli operatori economici possono applicare il beneficio dell’aumento del quinto (senza limitazioni, a differenza di quanto previsto per i raggruppamenti) proprio al precipuo fine della qualificazione; una diversa lettura restrittiva risulterebbe in contrasto non solo con il generale canone di interpretazione letterale, ma anche con il principio di favor partecipationis.
13. – In conclusione, il ricorso è fondato e merita accoglimento con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione e riammissione dell’impresa offerente alla procedura selettiva per cui è causa. Non possono invece accogliersi le richieste volte a conseguire l’aggiudicazione e la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato, atteso che la gara non è ancora pervenuta alla fase dell’aggiudicazione né il relativo contratto è stato stipulato.

[rif. art. 105 d.lgs. n. 50/2016]