Subappalto necessario o qualificante nel nuovo Codice Appalti – Indicazione dei nominativi del subappaltatore – Obbligo previsto dal Disciplinare di gara – Legittimità (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, 15.02.2021 n.  1308

5.1. In primo luogo va ribadita la possibilità del ricorso al subappalto “necessario” anche nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016.
Sebbene l’istituto non sia espressamente previsto nel Codice dei contratti pubblici, esso è compatibile con l’assetto delineato dall’art. 105 in tema di subappalto, non è smentito dalle norme del Codice concernenti il possesso dei requisiti da parte degli esecutori dei lavori pubblici ed è tuttora praticabile per la confermata vigenza dell’art. 12 (Disposizioni urgenti in materia di qualificazione degli esecutori dei lavori pubblici), comma 1 e 2, del d.l. 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80.
L’art. 105, infatti, definisce, al secondo comma, il subappalto come “il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto”; quanto alle condizioni di ammissibilità del subappalto, nei successivi comma quarto e quinto stabilisce che: i) “I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché: a) l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto; b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria; c) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare; d) il concorrente dimostri l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’art. 80” (comma 4); ii) “per le opere di cui all’articolo 89, comma 11, e fermi restando i limiti previsti dal medesimo comma, l’eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell’importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso” (comma 5); al comma 22 è poi precisato che “le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche ai raggruppamenti temporanei e alle società anche consortili, quando le imprese riunite o consorziate non intendono eseguire direttamente le prestazioni scorporabili […]”.
La disposizione non contiene un divieto di subappalto finalizzato a conseguire i requisiti di qualificazione per i lavori appartenenti alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria. Non appare decisiva la circostanza che la disposizione ponga il limite del subappalto del 30% (peraltro allo stato sospeso dalle disposizioni del d.l. n. 32 del 2019, convertito dalla legge n. 55 del 2019, su cui si tornerà) in riferimento all’importo “complessivo del contratto”, piuttosto che in riferimento all’importo dei lavori di categoria “prevalente”, per inferirne un divieto implicito di così rilevante portata: il testo dell’art. 105 comporta, quindi, solo un limite più stringente, ma non incompatibile con il subappalto “necessario” dei lavori di categoria scorporabile.
Quanto poi al sistema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici ed ai requisiti che devono essere posseduti dal concorrente – fermo restando quanto previsto dall’art. 84, che si occupa del sistema di qualificazione e degli organismi di qualificazione (S.O.A.)- sono tuttora vigenti, nei limiti della compatibilità, le disposizioni del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (ai sensi dell’art. 83, comma 1, e 216, comma 14, del d.lgs. n. 50 del 2016, che, così come modificati con il d.l. n. 32 del 2019, convertito dalla legge n. 55 del 2019, hanno sancito l’ultrattività del previgente regolamento di esecuzione ed attuazione del d.lgs. n. 163 del 2006 fino all’adozione di un nuovo regolamento, non ancora intervenuta, ai sensi dell’art. 216, comma 27 octies), che non escludono il subappalto “necessario” per le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria. […]

5.1.1. D’altronde, l’ammissibilità del ricorso al subappalto “necessario” (o altrimenti detto “qualificante”) nel vigore dell’attuale Codice di contratti pubblici è stata riconosciuta dalla giurisprudenza richiamata nella sentenza qui appellata (tra cui vi è il precedente di questa Sezione, 20 agosto 2019, n. 5745), nonché da sentenze più recenti della Sezione, 4 giugno 2020, n. 3504 e 13 agosto 2020, n. 5030 (sulla quale ultima si tornerà) ed ancora dall’ordinanza del Consiglio di Stato, III, 10 giugno 2020, n. 3702.
Giova precisare che quest’ultimo pronunciamento, sebbene citato dall’appellante a sostegno delle proprie ragioni, dà per scontata l’ammissibilità del subappalto “necessario” o “qualificante” (cfr. punto 2 della motivazione) ed anzi, in conseguenza di tale presupposta ammissibilità, è stata ritenuta dirimente la questione interpretativa pregiudiziale rimessa, con l’ordinanza in esame, alla Corte di Giustizia dell’Unione europea (“Se gli articoli 63 e 71 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), ostino ad una interpretazione della normativa nazionale italiana in materia di subappalto necessario secondo la quale il concorrente sprovvisto della qualificazione obbligatoria in una o più categorie scorporabili non può integrare il requisito mancante facendo ricorso a più imprese subappaltatrici, ovvero cumulando gli importi per i quali queste ultime risultano qualificate”). Soltanto nella prospettiva interpretativa appena sintetizzata l’ordinanza svolge le argomentazioni, su cui si è soffermata l’appellante, concernenti i rapporti tra il subappalto necessario e l’avvalimento, evidenziandone differenze e punti di contatto, tuttavia al fine esclusivo di valutare se estendere al subappalto, per via interpretativa, nel silenzio delle norme riguardanti tale istituto, una disciplina di favore già dettata per l’avvalimento, come appunto quella che consente la possibilità di frazionamento dei requisiti tra più imprese ausiliarie (art. 89, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016).

5.2. Quanto all’ulteriore questione posta dal ricorso, si ritiene di dover confermare l’orientamento giurisprudenziale, fatto proprio dal giudice di primo grado, secondo cui, al di fuori delle ipotesi di cui all’art. 105, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria per legge l’indicazione nominativa dell’impresa subappaltatrice, neppure in caso di subappalto necessario – ovvero allorché il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili (per le ragioni già esposte da Cons. Stato, Ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9, confermate nel vigore dell’attuale Codice dei contratti pubblici dall’applicazione fatta nel già citato precedente di cui a Cons. Stato, V, n. 5745/2019, nonché dall’appena menzionata ordinanza della sez. III, n. 3702/2020).
5.2.1. Va precisato che, contrariamente a quanto assume l’appellante negli scritti conclusivi, il principio non è stato smentito dalla recente sentenza di questa Sezione, n. 5030/2020, su menzionata. La fattispecie oggetto di tale decisione è affatto diversa da quella della quale è qui dato occuparsi, in quanto, nella procedura di gara ivi esaminata, l’impresa concorrente, pur avendo dichiarato di voler fare ricorso al subappalto, non aveva in alcun modo manifestato la volontà di avvalersi di subappalto “necessario”, cioè di subappaltare i lavori delle categorie scorporabili perché priva della corrispondente qualificazione, ma, all’opposto, aveva dichiarato il possesso dei requisiti in proprio anche per le lavorazioni specialistiche in categoria scorporabile (salvo poi a rimanerne priva in corso di procedura). Perciò soltanto a tale concreto atteggiarsi della condotta dell’impresa concorrente devono intendersi riferite le parti della motivazione, impropriamente richiamate dall’appellante a sostegno dei motivi di gravame. Si tratta delle affermazioni che “laddove privo del requisito di gara il concorrente è tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere a subappalto per qualificarsi” e che “lo stesso deve ritenersi per il caso che, pur possedendo il requisito in proprio, l’operatore voglia integrarlo facendo ricorso al subappaltatore”; nel contesto della decisione, l’affermazione conclusiva del ragionamento (“L’indicazione del subappaltatore ai fini dell’integrazione dei requisiti di gara configura una vera e propria manifestazione di volontà da parte dell’operatore, che incide sulla stessa conformazione funzionale del concorrente e sulla correlata modulazione dei requisiti, anche ai fini della corrispondente verifica da parte dell’amministrazione”) non sta a significare – come vorrebbe l’appellante – che, quando si tratta di subappalto “necessario”, sarebbe sempre obbligatoria l’indicazione del nome del subappaltatore, tanto addirittura da ritenere inapplicabili al subappalto “necessario” l’art. 105, commi 4° e 6°, e di conseguenza la sospensione dell’obbligo dichiarativo del comma 6°. La sentenza non afferma affatto un tale principio, né altro da cui questo si possa desumere, in quanto si limita a statuire, in riferimento al caso esaminato, che il concorrente che intenda fare ricorso al subappalto “necessario” perché privo della qualificazione per i lavori in categoria scorporabile (o perché non intenda avvalersi della qualificazione in proprio) deve espressamente manifestare in sede di gara tale sua volontà.
In sintesi, la sentenza si occupa della manifestazione di volontà di ricorrere al subappalto “necessario”, non della necessità di specificare il nome del subappaltatore.

5.2.2. Siffatto onere dichiarativo è disciplinato dall’art. 105, comma 6, Codice dei contratti pubblici, che, allo scopo, non consente di distinguere tra subappalto e subappalto “necessario”.
La disposizione, per quanto di interesse, prevede infatti: “E’ obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 o, indipendentemente dall’importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190. Nel caso di appalti aventi ad oggetto più tipologie di prestazioni, la terna di subappaltatori va indicata con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione omogenea prevista nel bando di gara. […] ”.
Con la legge 14 giugno 2019 n. 55 di conversione del decreto legge del 18 aprile 2019 n. 32, è stata introdotta una disciplina in deroga a talune previsioni del menzionato art. 105, in vigore dal 18 giugno 2019 e destinata a valere sino al 31 dicembre 2020 (prorogata fino al 30 giugno 2021 dall’art. 13, comma 2, lett. c, del d.l. 31 dicembre 2020, n. 183, non ancora convertito). In particolare, si è prevista fino a tale ultima data la sospensione dell’obbligo dichiarativo della terna dei subappaltatori in sede di offerta.
Siffatto regime transitorio è ratione temporis applicabile alla gara de qua, indetta dal Comune di Firenze in epoca successiva alla sua entrata in vigore, con bando pubblicato sulla G.U.R.I. in data 2 settembre 2019.
La sospensione dell’obbligo di indicazione della terna di subappaltatori, in quanto riferita senza eccezioni al subappalto, è applicabile anche al subappalto “necessario”, in linea di continuità con la giurisprudenza sopra richiamata che non ha ritenuto di poter differenziare quest’ultimo in relazione a tale specifico aspetto (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., n. 9/2015, per ragioni condivisibili anche nel vigore dell’attuale Codice dei contratti pubblici).

5.2.3. Per completare il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, va rilevato che l’art. 71 (Subappalto) della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici dispone al punto 2 che “Nei documenti di gara l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti”.
La direttiva ha quindi rimesso alla discrezionale scelta degli Stati membri o, comunque, delle stazioni appaltanti l’opzione regolatoria attinente alla doverosità dell’indicazione del nome del subappaltatore, ai fini della partecipazione alla gara.
Orbene, la scelta del legislatore interno di sospendere temporaneamente l’obbligo dichiarativo in discussione non preclude alle stazioni appaltanti di introdurlo nella legge di gara, in conformità al diritto euro-unitario e al principio di proporzionalità.
Detto obbligo dichiarativo vieppiù risulta di ragionevole e proporzionata applicazione ogniqualvolta sia utile, come nel caso del subappalto “necessario”, per consentire alla stazione appaltante di valutare sin dall’inizio l’idoneità di un’impresa, la quale dichiari e dimostri di possedere non in proprio, ma attraverso l’apporto altrui, le qualificazioni necessarie per l’aggiudicazione del contratto; in tal modo si consente inoltre alla stazione appaltante di equiparare, ai fini della possibilità di verifica immediata del possesso dei requisiti di partecipazione, tutti i concorrenti sin dal momento della presentazione delle offerte, in ossequio al principio della par condicio.

Di qui il corollario che la mancata previsione legislativa dell’obbligo di indicare nell’offerta i subappaltatori proposti non ne impedisce l’inserimento nel disciplinare di gara.