Contributo ANAC – Condizione di ammissibilità dell’offerta – Appalto di servizi – Omesso pagamento – Soccorso istruttorio – Esclusione (art. 83 , art. 213 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 30.01.2020 n. 746

Parte appellante lamenta, altresì, che l’obbligo, a pena di esclusione, in relazione al “preventivo” pagamento del contributo ANAC sarebbe previsto unicamente in relazione alle procedure di gara riguardanti i lavori pubblici e non già per quelle relative all’affidamento di servizi pubblici; peraltro, trattandosi di norma che stabilisce oneri a pena esclusione, l’art. 67 della l. n. 266 del 2005 dovrebbe essere interpretato in maniera restrittiva e secondo il canone del favor partecipationis. Ne discenderebbe la nullità della clausola del disciplinare di gara nella parte in cui stabilisce a pena di esclusione il pagamento del contributo ANAC per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.
L’appellante lamenta, inoltre, il mancato esperimento del soccorso istruttorio, in quanto detto contributo costituirebbe elemento formale e non essenziale della domanda, che avrebbe dovuto e potuto essere integrata.
Con i motivi aggiunti l’appellante ribadisce le due censure da ultimo dedotte, chiedendo, con riferimento a tale profilo, l’eventuale rimessione della controversia all’esame dell’Adunanza plenaria.
Il motivo è infondato.
Il disciplinare di gara, all’art. 12 – Pagamento del contributo a favore dell’ANAC – prevedeva che: “I concorrenti effettuano, a pena di esclusione, il pagamento del contributo previsto dalla legge in favore dell’Autorità Nazionale Anticorruzione per un importo pari a € 70,00 secondo le modalità di cui alla delibera ANAC n. 1377 del 21 dicembre 2016 pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 43 del 21 febbraio 2017 (o successiva delibera) pubblicata sul sito dell’ANAC nella sezione “contributi in sede di gara” e allegano la ricevuta ai documenti di gara.
In caso di mancata presentazione della ricevuta la Stazione appaltante accerta il pagamento mediante consultazione del sistema AVCpass.
Qualora il pagamento non risulti registrato nel sistema, la mancata presentazione della ricevuta potrà essere sanata ai sensi dell’art. 83, comma 9 del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta.
In caso di mancata dimostrazione dell’avvenuto pagamento il concorrente sarà escluso dalla procedura di gara, ai sensi dell’art. 1, comma 67 della l. 266/2005”.
La sentenza appellata, richiamando il maggioritario orientamento della giurisprudenza, ha ritenuto che un tale onere è condizione di ammissibilità dell’offerta, come confermato, oltre che dall’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005, altresì dall’art. 3, comma 2, delle delibere ANAC n. 1377 del 21 dicembre 2016 e n. 1300 del 20 dicembre 2017.
L’assunto è da condividere.
Per la prevalente giurisprudenza, in caso di omesso pagamento del contributo ANAC trova applicazione per tutti gli appalti pubblici il principio per cui tale omissione non può essere “sanata dopo la scadenza del termine perentorio di presentazione delle offerte poiché, come è noto, il mancato pagamento del contributo previsto per tutti gli appalti pubblici costituisce una “condizione di ammissibilità dell’offerta” e la sanzione dell’esclusione dalla gara deriva direttamente ed obbligatoriamente dalla legge” (Cons. Stato, III, 12 marzo 2018, n. 1572).
In base alla formulazione dell’art. 12 del Bando tipo n. 1 del 2017 adottato dall’ANAC ai sensi dell’art. 213 del Codice dei contratti pubblici (Schema di disciplinare di gara per procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo), le condizioni di partecipazione che incidono sulla validità dell’offerta (tra le quali viene richiamato il pagamento del contributo in favore dell’Autorità) devono accompagnare l’offerta sin dalla presentazione; e la mancata allegazione dei relativi documenti è sanabile solo se l’operatore economico dimostri che l’adempimento ha data certa anteriore alla scadenza dell’offerta ovvero che le condizioni formalizzate poi in un documento sussistevano al momento della presentazione dell’offerta.
Inoltre, l’obbligo di versamento del contributo ANAC è dalla legge qualificato come “condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche” (art. 1, comma 67, legge n. 266 del 2005): disposizione che l’ANAC ha inteso nel senso che i concorrenti “sono tenuti a dimostrare, al momento della presentazione dell’offerta, di avere versato la somma dovuta a titolo di contribuzione. La mancata dimostrazione dell’avvenuto versamento di tale somma è causa di esclusione dalla procedura di scelta del contraente ai sensi dell’art. 1, comma 67 della legge n. 266/2005” (art. 3, comma 2, deliberazione ANAC del 21 dicembre 2016, n. 1337).
Peraltro, nella fattispecie in questione pure la lex specialis di gara, aderendo alle disposizioni succitate, prescriveva tale adempimento a pena di esclusione.
La clausola non è illegittima.
Invero, l’obbligo del pagamento del contributo è stato originariamente previsto come “condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche” dall’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005, quando la sfera di attribuzioni dell’Autorità di vigilanza, istituita con l’art. 4 della legge n. 109 del 1994 (Legge quadro in materia di lavori pubblici), era limitata al settore delle opere pubbliche (“Autorità di vigilanza sui lavori pubblici”).
Solo con l’art. 6, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) la competenza dell’Autorità è stata estesa a tutti i contratti pubblici (“Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”), e il legislatore, con gli artt. 6, comma 7, e 8, comma 12, del suddetto d.lgs., nel richiamare espressamente l’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005, ha inteso estendere implicitamente l’applicazione dell’obbligo di pagamento del contributo per tutti i contratti pubblici.
Tale obbligo è stato, infine, confermato dall’art. 213, comma 12, del vigente d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici), relativamente all’attuale Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), in cui, secondo le previsioni dell’art. 19 del d.l. n. 90 del 2014, convertito nella legge n. 114 del 2014 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari), sono confluiti i compiti e le funzioni della soppressa Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
In ogni caso, dalla documentazione versata in atti non risulta la prova di tale pagamento.