La mancata dimostrazione di una sede operativa nel territorio del Comune appaltante (o limitrofo) può essere sanata mediante soccorso istruttorio?

La mancata dimostrazione di una sede operativa nel territorio del Comune appaltante (o limitrofo) può essere sanata mediante soccorso istruttorio? In presenza di una previsione della lex specialis non tassativa e, comunque, non presidiata da una espressa comminatoria di esclusione – tale era la prescrizione del bando specifico laddove pretendeva la dimostrazione della disponibilità, già in fase di partecipazione alla gara, di una sede operativa nel territorio del comune o di un comune limitrofo – il provvedimento espulsivo è indebito, in quanto viola il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, comma 1-bis del DLgs 163/2006 (cfr, ex pluribus, CdS, III, 3.12.2015 n. 5479).
Tale norma, come ha ricordato anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella decisione n. 9 del 25 febbraio 2014, è chiaramente volta a favorire la massima partecipazione alle gare attraverso il divieto di un aggravio del procedimento, e «mira a correggere quelle soluzioni, diffuse nella prassi (amministrativa e forense), che sfociavano in esclusioni anche per violazioni puramente formali».
Il soccorso istruttorio previsto, in particolare, dall’articolo 46, commi 1 e 1-ter del codice dei contratti pubblici sia attualmente un istituto di ampia portata che consente di sopperire, con l’integrazione, anche alla totale mancanza di un documento comprovante un requisito essenziale.

Nelle gare pubbliche di appalto l’art. 46 del DLgs n. 163/06, nel disporre che le amministrazioni invitano, se necessario, le ditte partecipanti a fornire chiarimenti ed ad integrare la carente documentazione presentata, non ha inteso assegnare alle stesse una mera facoltà o un potere eventuale, ma ha inteso codificare un ordinario modo di procedere volto a fare valere la sostanza sulla forma, orientando l’azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica, senza che, in assenza di regole tassative e di preclusioni imposte, l’esercizio di tale facoltà possa configurare una violazione della par condicio dei concorrenti rispetto ai quali, al contrario, assume rilievo l’effettività del possesso del requisito (cfr. CdS, IV, 25.5.2015 n. 2589). In sostanza, dopo le recenti modifiche apportate dal DL n. 90/2014, l’esclusione dalla gara è prevista unicamente in caso di omessa produzione, entro il termine assegnato, della documentazione (riguardante anche fattori essenziali) riscontrata carente, ovvero nel caso di effettiva insussistenza dei requisiti richiesti dalla legge di gara (cfr. TAR Friuli Venezia Giulia, 23.12.2015 n. 571; Tar Lombardia Brescia, II, ord. 13.1.2016 n. 16).
Ciò chiarito, allorquando risulti che la società esclusa possiede effettivamente una sede operativa nel comune limitrofo, le carenze documentali non sono tali da poter giustificare la sua esclusione dalla procedura concorsuale (TAR Napoli, 27.01.2016 n. 456).

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