Dichiarazioni ex art. 38 e soccorso istruttorio (Artt. 38, 46)

SeA no name miniCons. Stato, Sez. III, 24.06.2014 n. 3198
(testo integrale)
(estratto)
Ai fini del decidere il thema decidendum va circoscritto alla questione che è stata oggetto della sentenza appellata, e cioè se l’art. 38, c.2, del D.Lgs. n. 136/2006 imponga, a pena di esclusione, la dichiarazione di pregresse condanne subite dai rappresentanti legali delle società partecipanti. Orbene, si tratta di dichiarazione/prescrizione essenziale che prescinde dalla stazione appaltante perché attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono agli appalti e ai rapporti con la stazione stessa, né si rilevano validi motivi per non effettuare tale dichiarazione, posto che spetta comunque all’Amministrazione la valutazione circa la gravità o meno del reato, che può essere accertato con qualsiasi mezzo di prova. La circostanza pertanto assume il carattere di elemento sintomatico in ogni caso apprezzabile, e che può fornire elementi oggettivi per le determinazioni della stazione appaltante. Le procedure concorsuali, infatti, perseguono il rispetto rigoroso delle regole poste ad assicurare l’imparzialità e la parità di trattamento in tutte le loro fasi, per cui spetta al concorrente il dovere della diligenza nella osservanza delle disposizioni di legge e concorsuali proprio ai fini della tutela dell’interesse al concorso; né tale onere può essere posto a carico dell’Amministrazione, che altrimenti verrebbe a violare proprio quella parità di trattamento, che invece nella fattispecie prevale sul diverso principio del favor partecipationis, dovendosi assicurare certezza agli elementi dell’offerta. Le valutazioni che incidono sulla moralità professionale spettano alla stazione appaltante e non di certo al concorrente, che non può quindi operare alcun proprio “filtro” in sede di domanda di partecipazione e quindi di dichiarazione in proposito. Il disciplinare di gara prevedeva fra l’altro un modulario in cui chiaramente si richiedeva l’indicazione delle condanne subite e non emergono circostanze tali da impedirne in assoluto l’acquisizione e quindi da giustificarne l’omissione, pur tenendo conto della comprensibile oggettiva situazione della Vicepresidente. Il T.A.R. d’altra parte, a prescindere dall’approfondimento di altri profili di merito, ha incentrato l’esame, pregiudiziale, della mancata dichiarazione indicando chiaramente il disposto delle norme che hanno supportato, in sede di verifica è bene sottolineare, l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria.
Né poteva, ad avviso della Sezione, farsi ricorso al cd. soccorso istruttorio, che è volto a chiarire e completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti ma non certo a consentire integrazioni o modifiche della domanda (cfr. anche Ad. Plen. n. 9/2014), e nel caso di specie la dichiarazione era stata del tutto omessa e non poteva quindi essere sanata o regolarizzata o integrata successivamente, rientrando fra i cd. “adempimenti doverosi” imposti comunque dalla norma, a prescindere anche dalla previsione della disciplina di gara e da ogni visione “sostanzialistica” di tali adempimenti (cfr., fra le altre, III n. 2289/2014, 3328/2013; VI, n. 4392/2013). La stessa Adunanza Plenaria, nella sentenza n. 21/2012, nel riportare la causa di esclusione alla previsione del bando, afferma che “l’esclusione può essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali”. Per completezza si ribadisce l’irrilevanza delle argomentazioni circa la rilevanza o meno del reato ai fini dell’obbligo dichiarativo. Da ultimo, come sottolineato dalle controparti, la citata determinazione dell’A.V.C.P. n. 33180/2014, nel mentre ha ritenuto sussistente l’esimente dell’errore scusabile, ha soggiunto “ferma restando la legittimità dell’esclusione dalla gara in oggetto”.

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