TAR Catania, 13.05.2015 n. 1267
(sentenza integrale)

“Il nodo della controversia consiste nello stabilire – alla luce del disposto dell’art. 95 del codice antimafia riferito alle mandanti – se l’attuale testo dell’art. 94 si pone in contrasto con l’art. 37 comma 18 del codice appalti”.
Secondo la difesa della ricorrente, con l’entrata in vigore dell’art. 94 del Codice antimafia, non troverebbe più applicazione l’art. 37, comma 18, del D.Lgs. n. 163/06 e ss.mm.ii., e ciò in quanto il predetto art. 94, diversamente dalla precedente normativa di cui al D.P.R. n. 252/98, non prevederebbe più la facoltà ma l’obbligo per la Stazione appaltante di recedere dal contratto di appalto in corso stipulato con un impresa colpita da un’informativa prefettizia.
In sintesi, la norma sopravvenuta (art. 94 D.Lgs. 159/2011), asseritamente incompatibile con quella anteriore (art. 37, comma 18, D.Lgs. 163/2006, come modificata con il D.Lgs. 113/2007), ne determinerebbe l’abrogazione implicita.
Il Collegio ritiene di non condividere siffatta interpretazione delle citate disposizioni.
Ciò in quanto il Codice antimafia (D.Lgs. n. 159/2011 e ss.mm.ii.) ha abrogato espressamente le precedenti disposizioni contenute in diversi testi normativi confluite nel predetto codice antimafia nonché altre disposizioni con esso incompatibili (e tra le disposizioni espressamente abrogate non figura l’art. 37, comma 18, del Codice dei contratti).
Pertanto, tale disposizione, che, com’è noto, detta una eccezione al principio generale di immodificabilità dell’ATI allorché l’impresa mandataria di un raggruppamento sia colpita da determinati eventi (tra cui una interdittivi prefettizia negativa), continua a trovare applicazione.
Infatti, nonostante le diverse novellazioni del Codice dei Contratti, successive al Codice antimafia (D.Lgs. 159/2011), la norma dell’art. 37, comma 18, D.Lgs. 163/2006 non è stata mai modificata rispetto al testo risultante dal D.Lgs. 113/2007 (c.d. primo correttivo al Codice dei contratti); laddove, per converso, se si fosse ritenuto che il testo del comma 18 dell’art. 37, cit., fosse stato superato, il Legislatore non avrebbe perso l’occasione per adeguarlo alla asserita nuova e diversa precettività.
Il Collegio inoltre ritiene di non doversi discostare dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo cui il comma 18 dell’art. 37, D. Lgs. n. 163/06, così come risultante dalle modifiche apportate dal D. Lgs. n. 113/2007, costituisce una eccezione al principio generale di immodificabilità dell’ATI sancito dal coma 9 del medesimo art. 37; eccezione che, così come riconosciuto dal Supremo consesso della giustizia amministrativa, opera anche nelle ipotesi previste dalla normativa antimafia (cfr. Cons. St., Sez. V, 2 marzo 2015, n. 986; Cons. Sez. V, 20 gennaio 2015, n. 169).
Alla luce della richiamata giurisprudenza, dalla quale il Collegio non intende discostarsi non può essere accolta la tesi sostenuta dalla difesa della ricorrente secondo cui l’eccezione al principio di immodificabilità dell’ATI prevista dall’art. 37, comma 18, D.Lgs. n. 163/06 non opererebbe nell’ipotesi in cui ad essere colpita dall’interdittiva prefettizia sia l’impresa mandataria.
A ciò si aggiunga che, come rilevato in sede cautelare, l’art. 94 del Codice antimafia non può che riguardare l’impresa singola, dovendosi dunque distinguere tra le ipotesi in cui l’interdittiva colpisca il soggetto singolo e la diversa ipotesi in cui l’interdittiva colpisca l’impresa capogruppo di un’ATI.
Nel primo caso, atteso che l’interdittiva riguarda l’unica e sola impresa che costituisce la parte appaltatrice (ossia senza interferenze con soggetti terzi estranei a dubbi antimafia), troverà applicazione il 2° comma dell’art. 94, D.Lgs. n. 159/2011 e ss.mm.ii. e, quindi, la Stazione appaltante dovrà procedere a recedere dal contratto, a meno che non ricorra una delle ipotesi derogatorie previste dal successivo comma 3 della norma in parola, le quali danno rilievo ad esigenze pratiche che si focalizzano precipuamente in capo alla stazione appaltante.
Nel secondo caso, invece, si pone l’esigenza di contemperare l’interesse della Stazione appaltante con quello degli altri soggetti (imprese mandanti) estranei alle problematiche antimafia che hanno interessato l’impresa mandataria e che sono in possesso dei requisiti necessari per proseguire nell’appalto; ed è proprio in tale ipotesi che trova applicazione il comma 18 dell’art. 37 del Codice dei contratti.
Destituite di fondamento risultano inoltre le censure afferenti alla pretesa natura unitaria ed inscindibile del contratto di appalto in caso di raggruppamento temporaneo di imprese, sicché, il recesso nei confronti del capogruppo opererebbe nei confronti di tutti gli altri soggetti mandanti, dovendosi al riguardo osservare che il raggruppamento di imprese non è un soggetto giuridico e nemmeno un centro di imputazione di atti e rapporti giuridici distinto ed autonomo rispetto alle imprese raggruppate; di talché nell’ambito dell’ATI, ciascuna impresa che la compone mantiene la propria identità.
Ne consegue che la stipula di un contratto di appalto con un’ATI non lega affatto la Stazione appaltante all’ATI (che non ha alcuna autonomia giuridica) ma a ciascuna delle imprese associate, le quali agiscono nei confronti della Committenza attraverso l’istituto del mandato con rappresentanza conferito alla capogruppo.
Pertanto, laddove un determinato evento (come ad esempio un’interdittiva negativa) colpisca la società mandataria, alla luce del chiaro disposto dell’art. 37, comma 18, D.Lgs. n. 163/06 e ss.mm.ii. lo stesso non si ripercuote sulla società mandante, la quale, pertanto, potrà continuare nell’appalto, allorché siano rispettate le condizioni dettate dalla suddetta disposizione speciale.
In altre parole, in caso di interdittiva che colpisca l’impresa mandataria, la prosecuzione dell’appalto con l’impresa mandante non è affatto preclusa dall’art. 94, comma 2, D.Lgs. n. 159/2011, trovando applicazione al caso di specie la speciale disposizione contenuta nell’art. 37, comma 18, D.Lgs. n. 163/06 e ss.mm.ii.“

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