TAR Roma, 29.04.2015 n. 6190
(sentenza integrale)“Il Consorzio ricorrente deduce che l’art. 49, comma 3, del d.lgs. 163 del 2006 (secondo cui “nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e esente la garanzia. Trasmette inoltre gli atti all’Autorità per le sanzioni di cui all’articolo 6, comma 11”) sarebbe in contrasto con gli arti. 3 e 41 Cost. nella misura in cui colpisce con l’esclusione e l’escussione della cauzione provvisoria il concorrente che non sia in grado di avvedersi che l’ausiliario ha omesso di dichiarare condanne definitive che beneficiano della non menzione.
La prospettazione non può essere condivisa.
L’art. 49, comma 2, lett. e), del codice dei contratti pubblici onera l’impresa che concorre ad una gara di appalto di allegare, come detto, una “dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’ari. 38”.
La norma segue l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono a pubblici appalti (in veste di affidatari, sub-affidatari, consorziati, componenti di A.T.I., ausiliari in sede di avvalimento) devono non solo essere in possesso dei requisiti previsti dal menzionato art. 38 ma anche dichiararlo, assumendosi le relative responsabilità (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 23 maggio 2011, n. 3077).
Pertanto, la facoltà di ricorrere ad un’impresa ausiliaria non esonera il concorrente dal verificare che anche tale impresa sia in possesso dei requisiti generali indispensabili per concorrere alla procedura di gara, seppure nella veste di impresa ausiliaria.
Del resto, ciò risulta confermato dal comma 4 dell’art. 49 del d.lgs n. 163 del 2006 secondo cui il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.
La norma si rivela, quindi, razionale perché la sanzione, che colpisce in questo caso l’impresa ausiliata per avere l’ausiliaria reso dichiarazioni mendaci, non può subire distinzioni a seconda di chi renda la dichiarazione.
Ora, se pure corrisponde al vero che la sussistenza del beneficio della non menzione può essere accertata solo dall’amministrazione o dal diretto interessato, tuttavia ciò non esclude che l’operatore economico che si avvalga di un’impresa ausiliaria abbia l’onere di acquisire (e, forse, anche di pretendere) dall’ausiliaria stessa (che può verificare direttamente tale circostanza, ai sensi dell’art. 33 del d.P.R. n. 313/2002) notizie complete circa la veridicità della dichiarazione, che è condizione essenziale per l’ammissibilità dell’avvalimento e, quindi, per la partecipazione alla gara dell’ausiliata.
Né può ritenersi che la concorrente ausiliata, in situazioni come quella in esame, possa sostituire l’impresa ausiliaria al fine di scongiurare l’esclusione dalla gara e l’escussione della garanzia perché in tal modo, consentendo ad una impresa di rimediare in corso di gara alla mancanza di requisiti, si violerebbe il principio di par condicio tra i partecipanti.
Tale soluzione sarebbe peraltro contraria al divieto di modificazioni soggettive di compagini costituite per l’esecuzione di appalti pubblici, come già osservato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8) la quale ha avuto modo di affermare che la modificazione in corso di gara della struttura partecipativa per ovviare alla originaria carenza di requisiti di qualche impresa partecipante andrebbe in danno di tutti gli altri concorrenti, con ciò violando il richiamato principio della par condicio.”www.giustizia-amministrativa.it
RISORSE CORRELATE
- Avvalimento - Sostituzione dell’ausiliaria per mancato possesso dei requisiti - Va imposta dalla Stazione Appaltante - Limite temporale (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)
- Soggetto competente alla verifica di anomalia dell'offerta: RUP o Commissione aggiudicatrice?
- Avvalimento dei requisiti di tipo soggettivo (Art. 49)
- Specificità del contratto di avvalimento: limiti (Art. 49)
- Avvalimento dei requisiti speciali "immateriali": fattispecie relativa al fatturato specifico (Art. 49)
- Avvalimento del fatturato specifico (Art. 49)
- Avvalimento dell' iscrizione ad albi specialistici, professionali o tecnici (Art. 49)
- Sul contratto di avvalimento: causa, onerosità, forma, contenuto, distinzione tra avvalimento di "garanzia" ed avvalimento "operativo" (Art. 49)
- Avvalimento per le attestazioni di idoneità o iscrizioni ad albi professionali (Art. 49)
- Avvalimento infra-gruppo e cause di esclusione (Artt. 38 e 49)
- Avvalimento SOA: requisiti del contratto e della dichiarazione in sede di gara (Art. 49)
- Art. 49. Avvalimento